Как жить без ВАС?

Говоря о причинах упразднения Высшего Арбитражного Суда, хочется вспомнить пресловутый советский анекдот про белый лист, раздаваемый на Красной площади в качестве листовки: «А что, разве еще что-то непонятно?» С другой стороны, конкретные побудительные мотивы этой внезапной спецоперации мы, в самом деле, достоверно не знаем, так что пока она и впрямь представляет собой белую страницу истории, tabula rasa, на которую будущим исследователям еще предстоит нанести какие-то письмена. Ясно только, что реальные причины свершившегося лежали в совершенно иной плоскости, нежели официальные объяснения и предлоги, которые тогда выдвигались. Кому именно и чем Высший Арбитражный Суд колол глаза — поддержкой ли налогоплательщиков в налоговых спорах? демонстративной ли приверженностью принципу прецедента? любовью к англо-американским правовым инновациям? излишней ли открытостью — об этом еще долго будут спорить и гадать.

К цели даже не приблизились

Сейчас, по прошествии двух лет, вполне ясно и то, что официально поставленной цели — обеспечить единство судебной практики — достичь не удалось. Не удалось к ней даже и приблизиться. Но слияние высших судов само по себе и не могло нам помочь в этой застарелой беде, так как единообразия не было и в общих судах. Вовсе не они, а как раз Высший Арбитражный Суд последовательно шел, если не к прецедентности судебных решений (ибо незачем искусственно стремиться к тому, к чему естественно тяготеет любая правовая система, признающая равенство перед законом и судом), то хотя бы к созданию такой нормативной инфраструктуры, в которой подобное равенство могло быть реально, практически обеспечено. Здесь прежде всего следует вспомнить про возможность ретроспективного пересмотра (а значит, и проспективного решения) целых массивов типовых дел на основании высказанной ВАС правовой позиции. Как известно, этой позиции придавался статус вновь открывшегося (впоследствии — нового) обстоятельства при условии, что в постановлении Президиума или Пленума делалась соответствующая оговорка. Постановление Конституционного Суда от 21 января 2010 года подтвердило, пусть и с поправками, конституционность этого механизма, который затем из постановлений Пленума ВАС был перенесен законодателем в АПК. То был, кажется, пиковый успех Высшего Арбитражного Суда, вершина его влияния. Гражданский процесс поспешил сымитировать и перенять новоизобретенный механизм, закрепив его в ГПК.
Однако одно дело — иметь в своем распоряжении известный инструмент, и совсем другое — на практике им пользоваться. Статус нового обстоятельства был закреплен законом лишь за постановлениями президиумов и разъяснениями пленумов обоих высших судов. При этом львиная доля среди всех примеров подобного рода приходилась именно на арбитражную надзорную инстанцию, то есть на постановления Президиума ВАС по конкретным делам — они часто включали необходимую оговорку о возможности последующего пересмотра аналогичных дел. Однако упразднение ВАС привело к маргинализации данного механизма, так как Президиум ВС коммерческие и гражданские споры рассматривает редко, а утверждаемые им обзоры практики статус новых обстоятельств не получили. Выдвигавшиеся накануне реформы предложения о создании двухпалатного президиума для объединенного высшего суда с разделением уголовных и гражданских споров, с тем чтобы выкроить последним достаточный «удел», — эти предложения вовсе не были приняты во внимание. В результате последней реальной инстанцией для этих споров по факту сделались кассационные коллегии ВС, действующие довольно разрозненно как между собой, так и внутри себя, на уровне отдельных «троек».
Словом, если бы действительной целью было достичь единства практики, то куда логичнее было бы Верховный Суд присоединить к ВАС, а не наоборот.

ВАС — лучшее из всего, что довелось увидеть 

Высший Арбитражный Суд импонировал общественности многими чертами своей работы, и в особенности своей значительной открытостью: например, публикацией особых мнений членов Президиума (на фоне упадка особых мнений в Конституционном Суде) и проектов разъяснений; приглашением ученых как в ряды судей, так и в ряды советников, экспертов; трансляцией заседаний в Интернете; зарождавшейся практикой amicus curiae (подачи мнений «друзьями суда»); охотной раздачей его руководством различных интервью на животрепещущие темы и т.п. Вряд ли мы сильно погрешим против истины, сказав, что деятельность ВАС — это пока самое интересное и лучшее из всего, что нынешнему поколению юристов довелось видеть в судебной сфере. Никакая критика отдельных решений и практик не может полностью перечеркнуть этот факт. Отсюда неизбежна и понятна та ностальгия, которую многие юристы продолжают испытывать по эпохе 2005–2014 гг. 
Но «лучшее» есть понятие относительное, а не абсолютное; оно получается путем сравнения с окружающим. А с чем в данном случае приходится сравнивать? Ведь другие наши судебные институты несут на себе множество родимых пятен советской эпохи. Именно консерватизм остальных судов выгодно оттенял яркую инновационность ВАС. Настоящей судебной власти в России нет до сих пор. Положим, еще можно сказать, что суд является властью в глазах обывателя, но вот в глазах других властей, особенно высших, он пока что ею не стал. Критерий тут четкий: попробуйте вспомнить, сколько было в 21-м веке решений судов, принятых вопреки явному и, так сказать, кровному интересу высших государственных властей? Трудно припомнить хоть что-нибудь. Вряд ли мы найдем к западу от белорусско-польской границы хотя бы одно государство, где судебная власть находилась бы в такой ничем не омрачаемой гармонии с властью исполнительной, осмеливаясь опровергать ее лишь в частных и сравнительно маловажных вопросах, но не в вопросах принципиальных. И недаром именно «антигосударственному» решению Президиума ВАС по делу «Агоры» некоторые комментаторы придают значение того триггера, который и запустил лавину, похоронившую под собой этот суд.
 

Как обустроить высший суд?

Достаточно оплакав произошедшее, не худо бы теперь задуматься, как следует жить дальше. Какие уроки нам следует отсюда извлечь и как обустроить высший суд? Здесь можно выдвинуть лишь несколько ключевых тезисов, которые, впрочем, уже не раз, порознь или в отдельных сочетаниях, обсуждались среди юристов.
Прежде всего, не забудем, что высший суд необходим именно для обеспечения единообразия практики. Это главная его задача. Страна, где принцип всеобщего равенства перед законом и судом не является приоритетом, может вполне обходиться без единой высшей инстанции в делах правосудия. Таковой и была, в сущности, Россия до 1864 года, и весьма характерно, что сделанный в годы Великих реформ огромный шаг к гражданскому равенству сразу же вызвал необходимость в верховном кассационном суде. В результате явился кассационный Сенат, главным назначением которого было обеспечить единообразное толкование законов. Но решить эту задачу можно лишь в том случае, если выполняются некоторые базовые условия:
— соблюдается баланс между уголовно-правовым и гражданско-правовым направлениями деятельности (в Сенате это достигалось разделением его на два департамента — Уголовный и Гражданский);
— в высшем суде велик процент настоящих ученых и людей с научным складом ума;
— задачей суда является выделение и рассмотрение прецедентных дел, а не исправление всевозможных ошибок (в кассационном Сенате прецедентным считалось дело, переданное из отделения в общее собрание департамента, с последующим опубликованием решения для руководства нижестоящим судам);
— прецеденты создаются достаточно широкой коллегией, а не тройкой судей; а если все же и тройкой, то хотя бы без участия судьи, передавшего дело на рассмотрение, а иначе судебное правотворчество приобретает неподобающий ему слишком персональный и субъективный характер;
— дел в Верховном Суде должно быть гораздо меньше, чем сейчас, зато судебные акты по рассмотренным делам должны в мотивировочной части быть написаны на порядок яснее и подробнее, чем обычно они пишутся ныне;
— верховное правосудие не должно быть слишком дешевым для сторон и уж во всяком случае не должно быть дешевле правосудия в нижестоящих судах; российская система, с ее эфемерными судебными пошлинами в кассации и надзоре, является нонсенсом на фоне сопоставимых с ней юрисдикций.
Наверняка этот список неполон, и будущее неизбежно пополнит его. Напоследок ограничусь лишь констатацией вполне очевидного: высший суд не висит в воздухе — он венчает собой судебную пирамиду и, стало быть, не может существовать в отрыве от нее, поэтому перестройка крыши может в известный момент потребовать переделки и стен, а вместе с тем и ремонта фундаментов.