14 исков против России: перспективы, парадоксы и риски

Инвестиционный арбитраж — это изобретение XX века. До 1970-х годов споры между тем или иным государством с одной стороны и зарубежным инвестором с другой чаще всего разрешались при непосредственном участии другой страны — той, откуда шли инвестиции. Она предоставляла «своему» инвестору дипломатическую защиту. Позднее на смену такому, безусловно, политизированному способу решения экономических споров пришел инвестиционный арбитраж, избегающий любой политизированности.

Это средство, в общем-то, используется инвестором в крайнем случае, когда дальнейшее присутствие его бизнеса в стране невозможно. Обращаясь в арбитраж с иском против того или иного государства, истец желает получить денежную компенсацию (pecuniary remedy), а не возвращение, например, национализированного предприятия.

До последнего времени ничего особенно примечательного в сфере инвестиционного арбитража с участием России не происходило. Но после решения по делу «ЮКОСа» мы наблюдаем целую волну исков против России. Однако если оценить состав истцов (см. врез), то там не обнаружится ни одной транснациональной корпорации, решившей компенсировать свои убытки от капиталовложений в российскую экономику. Либо у этих компаний нет проблем с ведением бизнеса в России, либо они находят другие средства для защиты своих инвестиций.
[tag:teaser:497]
Большинство из «инвестиционных» исков к России вызвано скорее политическими, нежели экономическими причинами. Прежде всего, это дела, связанные с присоединением Крыма. Но учитывая, что сейчас очень сильно испортились отношения с Турцией, не исключено, что в ближайшем будущем мы будем наблюдать процессы с участием турецких предпринимателей. Чтобы оценить перспективы тех и других, надо сравнить положения соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций (bilateral investment treaty, BIT)[1], которые были заключены Россией с Турцией и Украиной. Именно подобные документы являются основным источником правомочий истца в инвестиционном арбитраже.

Содержание соглашений

В третейском суде и международном коммерческом арбитраже суть спора и предмет доказывания могут быть самыми разнообразными. В инвестиционном арбитраже это не так. Какова бы ни была суть дела, всегда есть лицо, считающее себя инвестором (истец), и государство-ответчик. Истец должен доказать, что он является инвестором, что он осуществил инвестиции в экономику соответствующего государства и что вследствие каких-то определенных действий или бездействия этого государства ему был причинен ущерб.

Соглашения, заключенные Россией с Украиной и Турцией, предлагают одинаковый набор способов разрешения споров. Истец вправе либо обратиться в государственный суд страны, на территории которой осуществлены инвестиции, либо инициировать арбитражное разбирательство ad hoc в соответствии с регламентом UNCITRAL или в постоянно действующем Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты (SCC). Оба соглашения содержат идентичное определение понятия «инвестор». Это или любое физическое лицо, являющееся гражданином одного договаривающегося государства и правомочное осуществлять инвестиции на территории другого, или любое юридическое лицо при условии, что оно правомочно в соответствии с законодательством своей страны осуществлять инвестиции на территории другой.

Оба соглашения не содержат требований, которые предполагают более глубокую связь со «своим» государством: проживание или фактическое ведение бизнеса. Такой вопрос возникал, например, в деле «ЮКОСа», так как все три истца со стороны владельцев компании были зарегистрированы в низконалоговых юрисдикциях (Кипр и британский остров Мэн), и ни о какой реальной предпринимательской деятельности там, конечно, не могло идти и речи. Соответственно, истец, подающий иск против России на основании турецкого или украинского соглашения, должен доказать только наличие гражданства или места регистрации, а также отсутствие запретов на осуществление инвестиций.

В двусторонних соглашениях о защите инвестиций традиционно используются принципы, в соответствии с которыми обеспечиваются права и интересы инвестора: полная и безусловная правовая защита (full protection), национальный режим (national treatment), режим наибольшего благоприятствования (most favored nation treatment), запрет дискриминации (non-discrimination), запрет экспроприации или национализации без адекватной компенсации (compensation for expropriation). Соглашения с Турцией и Украиной содержат все эти принципы, а формулировки стандартны для таких соглашений.

При этом экспроприация трактуется в инвестиционном арбитраже достаточно широко. Используются такие понятия, как creeping expropriation (постепенная или «ползучая» экспроприация), которое подчеркивает очевидную динамику процесса, и «меры, равные по последствиям экспроприации» (см. ст.5 украинского соглашения). В известном деле Generation Ukraine Inc против Украины[2] арбитры отметили, что «постепенная экспроприация — это форма косвенной экспроприации, обладающая особой временной характеристикой в том смысле, что она представляет собой ситуацию, в которой среди серий юридических актов, исходящих от государства в течение определенного периода времени, ключевым становится экпроприетарное изъятие собственности»[3].

Украинский парадокс

Наверное, самый интересный вопрос, который неизбежно возникнет абсолютно во всех исках, поданных украинскими компаниями против России, это территориальный вопрос: могут ли считаться инвестициями в соответствии со статьей соглашения о защите инвестиций капиталовложения на территории Крыма. Украинский государственный «Ощадбанк» должен будет заявить, что его инвестиции были осуществлены на территории России. Соответственно, бремя доказывания, что Крым — это территория Российской Федерации, будет лежать на украинской стороне. Очень интересно будет посмотреть на эту аргументацию и увидеть возражения России.

В случае с «крымскими» исками возникает вопрос, что будет иметь значение для трибунала: действия «вежливых людей», референдум о присоединении Крыма к России, какие-то отдельные действия государственных органов, которые повлекли утрату активов? Как уже говорилось, инвестиционный арбитраж появился с целью уйти от излишней политизированности в споре инвестора и государства, поэтому не стоит ожидать от арбитров скандальных заявлений и оценки политических действий. В этом смысле арбитры обычно руководствуются принципом достаточности и ограничиваются установлением и юридической оценкой только тех фактических обстоятельств, которые выразились в экспроприации, повлекли утрату инвестиций и причинение ущерба. Так что, если можно будет прийти к решению, не затронув чувствительных вопросов, арбитры в большинстве случаев предпочтут именно такой путь оценки обстоятельств дела, того, насколько они соответствуют обязательствам государства по обеспечению прав и интересов зарубежного инвестора.

Турецкий риск

В соглашениях о защите инвестиций нередко используется механизм umbrella clause («зонтичное условие»). Он позволяет истцу воспользоваться механизмом BIT не только для защиты от таких действий государства, как, например, экспроприация, но и при нарушении положений «обычных» контрактов. В украинском соглашении такого условия нет, а вот последнее предложение пункта 2 статьи II соглашения с Турцией являет собой пример довольно стандартной формулировки umbrella clause: «Каждая из Договаривающихся Сторон соблюдает любое обязательство, которое она может взять на себя в отношении капиталовложений инвесторов другой».

Нарушение такого «любого обязательства» будет означать автоматическое нарушение зонтичного условия. Возникает вопрос: предполагает ли это, что теперь, в обстановке испортившихся российско-турецких отношений, мы можем увидеть множество исков со стороны турецких компаний, выступавших в качестве контрагентов российских государственных органов или организаций? На самом деле, нет.

Это очень ясно аргументировано в деле El Paso Energy против Аргентины[4], в котором американская компания требовала от Аргентины компенсировать убытки от инвестиций в электроэнергетику и газовую отрасль. В решении по этому делу, вынесенном в 2011 году, отмечалось, что следует различать ситуации, когда государство выступает в контракте как суверен и как участник торгового оборота.

Но разбирательства из-за санкций против турецких компаний имеют перспективы. Указ президента РФ запрещает «организациям, находящимся под юрисдикцией Турецкой Республики», а также прямо или косвенно контролируемым турецкими компаниями, выполнять работы и оказывать услуги. Неудивительно, если основным аргументом со стороны пострадавшего турецкого бизнеса будет то, что эти санкции являются мерами, равными по последствиям экспроприации, и нарушением принципов национального режима и режима наибольшего благоприятствования.

Перспективы

Само по себе рассмотрение инвестиционных споров — это долгий процесс, исполнение арбитражного решения против государства также может растянуться на годы или даже десятилетия. Достаточно вспомнить знаменитое дело Lena Goldfields против СССР, решение по которому было принято в 1930 году. Ее акционеры тогда получили долгосрочные советские облигации, и реально деньги шли им до середины 1950-х.

В долгосрочной перспективе стоимость репутационных рисков для России может оказаться выше, чем суммы судебных расходов и даже выплаты компенсаций, так как эти риски напрямую связаны с иностранными инвестициями, которые особенно остро требуются в период восстановления экономики. Поэтому для стимулирования возврата интереса к России могут потребоваться новые шаги в обеспечении защиты прав инвесторов, например, присоединение к Конвенции ICSID, предлагающей особый порядок исполнения арбитражных решений. Но такие действия должны быть тщательно продуманы, а экономический эффект рассчитан, чтобы не допустить ошибок, подобных подписанию Договора к Энергетической хартии.

Примечания