Наталья Мосунова

Родовые травмы российского антимонопольного права

16 Мрт 09.30 1530

Почему не стоит автоматически заимствовать опыт других стран

Наталья Мосунова

докторант в области антимонопольного права The University of East Anglia, директор юрдепартамента Adecco Russia

Российские юристы в поиске законодательных решений почти всегда апеллируют к зарубежному опыту. В начале 1990-х наша страна опередила многие западные юрисдикции, установив уголовные санкции за нарушение только-только принятого антимонопольного законодательства. Одним из мотивов принятия законов о защите конкуренции в среде, отравленной плановой экономикой, была идея создания новой рыночной идеологии. Оправдался ли такой подход?

Американский образец

Экстремально прорыночная норма об уголовной ответственности за картельный сговор была принята в России под давлением международных финансовых организаций и с явным влиянием консультантов из США и законодательства этой страны[1]. Уголовная ответственность за неспортивное поведение на свободном рынке виделась некой гарантией проведения рыночных реформ[2]. Что, впрочем, имело некоторые теоретические основания: лишение свободы для менеджеров, существующее с 1974 года, стало залогом успешного выявления и пресечения картелей: ежегодно выносится до 80 приговоров[3] за подобные преступления.

Как это обычно работает?

В подавляющем большинстве стран, криминализовавших картельные сговоры, необходимость защиты одной из самых значимых ценностей либерального общества — свободного рынка — была не гипотетической, а совершенно реальной. Вред, наносимый картелями, воспринимался как ущерб от краж (theft)[4].

Главным мотивом установления уголовной ответственности в виде лишения свободы за манипуляции с рынком была необходимость срочного и безусловного пресечения картелей, поскольку корпоративные штрафы с этой задачей уже не справлялись. Исследования и расчеты показывают, что только чрезвычайно высокие — до 150% годового оборота[5] — штрафы могли бы справиться с задачей пресечения сговора, но при этом привести к банкротству и нарушить интересы других лиц, непричастных к созданию картелей: акционеров, инвесторов и работников.

Однако правовых инструментов недостаточно. Эмпирические исследования доказывают, что антимонопольные законы работают только при существовании институциональных и организационных условий, включающих и репутацию, и мощные ресурсы антимонопольныx органов[6]. При этом социальные нормы[7] и коллективистские бизнес-практики могут как способствовать эффективному антикартельному правоприменению, так и подорвать его[8].

В США и в большинстве других стран к моменту введения уголовной ответственности за создание картелей все эти условия складывались благоприятно, в обществе уже возникало необходимое негативное отношение к картельному сговору. Это объясняется тем, что в свободном рынке конкуренция уже представляла собой ценность и для потребителей, которые видели опасность картеля на бытовом уровне в части роста цен на товары, и для общества в целом, поскольку сговоры между конкурентами препятствовали инновациям и снижали эффективность экономики[9].

Ответственность за картели[10]



Черным обозначены страны, в которых существует уголовная ответственность за картельные сговоры, серым — только гражданско-правовая

Почему «когда» важно не менее, чем «что»

В России же до конца 2000-х даже академики сомневались в легитимности защиты конкуренции[11], а правоприменители до сих пор не смогли заставить норму работать. Статистика свидетельствует, что даже в случаях выявления картелей не менее 30% менеджеров полностью избегают ответственности из-за нежелания сотрудников государственных структур запускать необходимые процедуры[12]. Почему норма, заимствованная из самой развитой системы антимонопольного права, не оправдала надежд?

Прежде всего, ее взяли на вооружение откровенно преждевременно. В начале 1990-х унаследованная от СССР экономика была настолько концентрирована, что нормальное функционирование рынков было попросту невозможно[13]: каждой территории полагался один хлебозавод или одно автотранспортное предприятие, которые ни при каких обстоятельствах не могли начать конкурировать с аналогичными предприятиями соседних территорий, а тяжелая промышленность была интегрирована в вертикальные цепочки, где часто одному покупателю сырья или материалов полагался (и гарантировался) один продавец. Такая специфическая структура российской экономики с ее сверхконцентрацией[14] сделала деполитизацию и демонополизацию главным фокусом внимания антимонопольных органов[15]. В этих условиях контроль ценообразования считался важным инструментом борьбы с монополиями и олигополиями[16], а единообразие цен было чрезвычайно желательным с точки зрения правоприменителя. По сути, ни в момент принятия этой нормы, ни долгие годы после серьезной угрозы горизонтальных ценовых соглашений не существовало, а дела о картельных сговорах составляли не более 1% от всех антимонопольных дел[17].

Какое-то время антимонопольное право и рудименты плановой экономики сосуществовали, создавая причудливые, но нежизнеспособные конструкции. Например, до середины 2000-х антикартельные нормы даже в академических дискуссиях анализировали с помощью положений статьи УК РСФСР о спекуляции[18], статья, призванная защищать свободу рынка, оказалась в группе норм, направленных против свободного ценообразования и получения прибыли, а основные политические силы отчаянно защищали государственное регулирование цен, ссылаясь на высокие социальные издержки свободного рынка[19]. Таким образом, в момент внедрения самого жесткого антикартельного инструмента — индивидуальной уголовной ответственности менеджеров — ни рынка, ни конкурентов, ни конкуренции еще не существовало.

Причины коллективистских практик в России

Наследие СССР обусловило дефекты и других факторов, необходимых для нормального функционирования прорыночных законов: признания необходимости соблюдения законов (rule of law) и отношений бизнеса с властью в России. Они также разительно отличались от паттернов юрисдикции, откуда были заимствованы антимонопольные законы.

Избирательность советской правовой системы, построенной не на принципе равенства перед законом, а на усмотрении власти[20], породила правовой нигилизм, когда неисполнение закона стало вариантом нормы, а правонарушители не осуждались обществом. Как показывали cоциологические исследования того периода, 21% предпринимателей считали совершенно допустимым игнорирование «неудобных» законов, а 77% полагали, что риск наказания за нарушения закона крайне невысок[21].

Не секрет, что время начала рыночных реформ было временем драматичнейшего, фантастического недоверия между обществом и государственными институтами[22]. Если в Западной Европе в начале 1990-х годов в среднем 80% населения доверяло полиции и 66% судам[23], то в России 2/3 населения не доверяло милиции вообще и менее четверти доверяло до некоторой степени. Отношение к судам было немногим лучше: 35% доверяло им до некоторой степени и 47% — не доверяло[24].

Недоверие к госинститутам и неверие в правосудие привело к расцвету коллективистских бизнес-практик, когда договоренность с конкурентом была естественным инструментом защиты собственных интересов. Эта идеология надолго лишила смысла программы по освобождению от ответственности[25]: вместо стимула донести на конкурента и выйти из картеля без потерь появился стимул договориться с конкурентом о стратегии и «справедливо» разделить штрафные санкции[26]. Прочие социальные нормы общества, долго жившего в условиях плановой экономики, тоже не успели перестроиться и были враждебны к рынку[27], а централизованное регулирование цен виделось инструментом поддержания социального благополучия. Неудивительно, что в таких условиях запрет договоренностей об установлении единых цен просто не сработал.

Нормативные ошибки

В дополнение ко всему российская формула уголовной ответственности за картельные сговоры оказалась и необычной, и неудачной, а попытки взаимоисключающих правил ужиться в одной системе создали немало путаницы в правоприменении: уголовные дела по антикартельной норме (статьи 154.3 УК РСФСР и 178 УК РФ) нередко возбуждались в отношении фермеров и мелких торговцев даже после попыток заставить антикартельную норму УК работать именно в отношении крупных корпораций[28].

Уголовные наказания, которые в реальности налагаются за картельный сговор, также подтверждают, что картели не воспринимались и до сих пор не воспринимаются как серьезная угроза. У судей есть выбор: помимо лишения свободы, ради которого все и затевалось, уголовные нормы предусматривают штраф, принудительные работы и дисквалификацию. При существовании такого выбора и непонимании судейским корпусом влияния картелей на экономику[29] шансы на назначение пусть кратковременного, но реального срока для «белых воротничков» стремятся к нулю, а сигнал о недопустимости картельных соглашений не доходит до бизнеса.

К тому же картельный сговор в России относится к преступлениям средней тяжести с трехлетним сроком давности, что обычно полностью исключает какую бы то ни было ответственность для его инициаторов. Дело в том, что картель существует в среднем семь лет, а выявить его можно только по реакции рынка[30]. В этой ситуации вопрос о возбуждении уголовной ответственности часто возникает уже за пределами периода, который на это отведен.

Допустил законодатель и еще несколько ошибок. Например, в России действует крайне необычное для антикартельных норм условие о получении незаконного дохода или причинении ущерба в качестве необходимого элемента преступления — вместо запрета per se, вне зависимости от наличия или отсутствия негативных последствий. Учитывая сложности доказывания ущерба в российском праве даже по намного более простым, чем картельные сговоры, гражданским делам, такой подход свидетельствует либо о непонимании проблематики сговора конкурентов, либо о безразличии законодателя. В результате нарушители получают возможность вернуться к реализации договоренностей, выявленных на ранней стадии.

Выводы

Шансов на жесткое применение ответственности за картельный сговор в России не было — об этом свидетельствует все написанное выше. Целью законодателя была не борьба с картелями, а соответствие ожиданиям международных финансовых институтов.

Состояние общества и экономики тоже не способствовало эффективному правоприменению. Только при высокой ценности свободных рыночных отношений лишение свободы становится эффективным механизмом пресечения картельной активности[31], а приговор воспринимается бизнесом как ясное послание о недопустимости антиконкурентных соглашений[32]. В России же отсутствие моральных, экономических и фактических оснований для антикартельной уголовной ответственности гарантировало ей тяжелую судьбу. Эта норма стала неработающей на долгие годы, первый (и пока единственный) приговор за ценовой сговор на торгах был вынесен только в 2014 году[33].

Уголовные санкции за картельный сговор стали законодательным «трансплантатом». Мода на них, свойственная многим странам с переходной экономикой, часто обосновывается возможностью стимулировать развитие национального права и национальной правовой культуры. Международные финансовые институты видят в таких заимствованиях гарантии инвестиций. Однако судьба уголовной ответственности за картельный сговор в России доказывает, что местная правовая культура и социальные установки сильнее формальных норм права, если они приняты искусственно и не отвечают уровню развития общества. Антикартельные нормы, введенные в России слишком рано, не просто не достигли целей, а были дискредитированы. Слишком ранняя криминализация под влиянием извне стала препятствием для развития антикартельной политики на многие годы.

Мнение автора может не совпадать с мнением редакции

Библиография

[1] following by recommendations of the Antitrust Division of the U.S. Department of Justice and the U.S. Federal Trade Commission. See Paul L. Joskow, Richard Schmalensee, Natalia Tsukanova Competition Policy in Russia during and after Privatization, Brookings Papers: Microeconomics 1994, 331
[2] Leonid Fituni, Economic Crime in the Context of Transition to a Market Economy in Economic Crime in Russia (eds) Alena V Ledeneva, Marina Kurkchiyan (Kluwer Law International, 2000) 28; Russia: Doing Business in Russia — Competition Policy and Growth; John Odling-Smee The IMF and Russia in the 1990S IMF Working Paper WP/04/155
[5] Wils, Wouter P. J. Efficiency and justice in European antitrust enforcement, Hart Publishing, 2008, 177-178
[6] Michal Gal ‘The Ecology of Antitrust: Preconditions for Competition Law Enforcement in Developing Countries’ In Competition, Competitiveness And Development: Lessons From Developing Countries UNCTAD/DITC/CLP/2004/1, 50
[7] Социально приемлемое поведение, нарушение которого карается общественным осуждением; при этом осуждается не только нарушитель этих норм, но и всякий, воздержавшийся от «наказания». См. Federico Varese Pervasive Corruption in Economic Crime in Russia (eds) Alena V Ledeneva, Marina Kurkchiyan (Kluwer Law International, 2000), 109
[8] Wouter P.J. Wils ‘ Is Criminalization of EU Competition Law the Answer ?’ (2005) World competition Volume 28, No. 2, June 2005, pp. 117-159; Andreas Stephan Beyond the Cartel Law Handbook: How Corruption, Social Norms and Collectivist Business Cultures can Undermine Conventional Enforcement Tools; Baker DI “The Use of criminal Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid-Rigging” (2000-2001) 69 George Washingtom Law review 693; mark Furse The Criminal Law of Competition on the UK and the US, 218
[9] Peter Whelan (2012) “Legal certainty and cartel criminalisation within the EU Member States” Cambridge Law Journal 71.3, 677, 678
[11] Хутов К. М. «Преступный монополизм: уголовно-политическое и криминологическое исследование» (под ред. Н.А. Лопашенко)(«Волтерс Клувер», 2007)
[12] Harry G. Broadman «Reducing Structural Dominance and Entry Barriers in Russian Industry» Policy Research Working Paper 2330, 7
[13] Mark Dutz, Steven Fries and Maria Vagliasindi, Promoting Competition and Entrepreneurship in Russia. EBRD Conference on Post-Election Strategy Moscow, April 5-7, 2000 Promoting Competition and Entrepreneurship in Russia
[14] EBRD Transition report (1999), Chapter 4, 9
[15] Paul L. Joskow, Richard Schmalensee, Natalia Tsukanova Competition Policy in Russia during and after Privatization, Brookings Papers: Microeconomics 1994, 352
[17] Paul L. Joskow, Richard Schmalensee, Natalia Tsukanova Competition Policy in Russia during and after Privatization, Brookings Papers: Microeconomics 1994, 359
[18] Тюнин В. И. Уголовное законодательство и экономическая деятельность (история и современность). СПб., 2000. С. 99; Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). СПб., 2002, 50; Хутов К. М. «Преступный монополизм: уголовно-политическое и криминологическое исследование» (под ред. Н. А. Лопашенко)(«Волтерс Клувер», 2007)
[19] McKinnsey (1999) Unlocking economic growth in Russia, McKinsey Global Institute, Moscow
[20] M DiDikselius and A Konstantinov Prestupnyi mir Rossii (Bibliopolis, St. PEterborg, 1997) in Caroline Humphrey ‘Dirty Business, ‘Normal Life’ and the Dream of law in Economic Crime in Russia (eds) Alena V Ledeneva, Marina Kurkchiyan (Kluwer Law International, 2000), 179
[21] Vadim Radaev, Corruption and Violence in Russian Business in Late 1990s in Economic Crime in Russia (eds) Alena V Ledeneva, Marina Kurkchiyan (Kluwer Law International, 2000), 75
[22] Marina Kurkchiyan The Tratnsformation of the Second Economy into the Informal Economy in Economic Crime in Russia (eds) Alena V Ledeneva, Marina Kurkchiyan (Kluwer Law International, 2000), 91
[23] Mishler, William, & Richard Rose (1997) ‘‘Trust, Distrust, and Skepticism: Popular Evaluations of Civil and Political Institutions in Post-Communist Societies,’’ 59 J. of Politics 418–51. In Theodore P. Gerber Sarah E. Mendelson, Public Experiences of Police Violence and Corruption in Contemporary Russia: A Case of Predatory Policing? Law & Society Review, Vol. 42, No. 1 (Mar., 2008), pp. 1-44, 25
[24] Mishler, William, & Richard Rose (1997) ‘‘Trust, Distrust, and Skepticism: Popular
Evaluations of Civil and Political Institutions in Post-Communist Societies,’’ 59 J. of
Politics 418–51. In Theodore P. Gerber Sarah E. Mendelson, Public Experiences of Police Violence and Corruption in Contemporary Russia: A Case of Predatory Policing? Law & Society Review, Vol. 42, No. 1 (Mar., 2008), pp. 1-44, 25
[25] Например, примечания к статье 14.32 КоАП РФ и ст.178 УК РФ
[26] Интервью с заместителем начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России Константином Алешиным, Москва, 10.03.2015
[27] I De Leon, ‘A Market Process Analysis of Latin American Competition Policy’ (2000) UNCTAD Regional Meeting on Competition Law and Policy, San Jose, Costa Rica, August; WE Kovacic, ‘Designing and implementing competition and consumer protection reforms in transitional economies: perspectives from Mongolia, Nepal, Ukraine and Zimbabwe’ (1995) 44 DePaul L. Rev. 1417, 5 in Andreas Stephan ‘Beyond the Cartel Law Handbook: How Corruption, Social Norms and Collectivist Business Cultures can Undermine Conventional Enforcement Tools’ CCP Working Paper 08-29, ESRC Centre for Competition Policy & Norwich Law School, University of East Anglia, 12; Paul L. Joskow, Richard Schmalensee, Natalia Tsukanova Competition Policy in Russia during and after Privatization, Brookings Papers: Microeconomics 1994, 338
[29] Natalya Mosunova, An Examination of Criminalization of Russia’s Anti-Bid Rigging Policy, Vol 3, No 4 (2015) Russian Law Journal (RLJ)
[30] Интервью с заместителем начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России Константином Алешиным, Москва, 10.03.2015
[31] Belinda A. Barnett ‘Criminalization of Cartel Conduct –the Changing Landscape’ (2009) Adelaide, Australia, Joint Federal Court of Australia/Law Council of Australia (Business Law Section) Workshop, 2; Wouter P.J. Wils “ Is Criminalization of EU Competition Law the Answer?” paper first presented at the Amsterdam Center for Law and Economics (ACLE) Conference Remedies and Sanctions in Competition Policy (Amsterdam, 17-18 February 2005), 77
[32] Wouter P.J. Wils “ Is Criminalization of EU Competition Law the Answer ?” paper first presented at the Amsterdam Center for Law and Economics (ACLE) Conference Remedies and Sanctions in Competition Policy (Amsterdam, 17-18 February 2005), 102
 
антимонопольное законодательство, антикартельное правоприменение, экономические преступления, правовая культура

Для добавления комментария необходимо авторизоваться.

Получать уведомления от «Legal.Report»