Историю российского арбитража напишут с чистого листа

Старый закон («О третейских судах в Российской Федерации», 2002 г.) не позволял ответить на вопрос, сколько постоянно действующих третейских судов (далее – ПДТС) создано в нашей стране. Правда, с точки зрения диспозитивной природы арбитража ответ на этот вопрос не имел принципиального значения. С вступлением в силу Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее – новый закон) с уверенностью можно сказать, что специфика российского третейского разбирательства изменилась коренным образом, а в подсчетах ПДТС и вовсе не стало никакой необходимости.

Обратный отсчет

В ходе третейской реформы произойдет довольно завуалированная (в новом законе), но, по сути, ликвидация всех отечественных ПДТС, за исключением флагманов – МКАС и МАК при ТПП РФ, созданных в годы советской власти. Все ПДТС, образованные ранее (т. е. с момента принятия Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров 1992 г. до 1 сентября 2016 г.), а их по разным оценкам создано от полутора до трех тысяч, доживают последние месяцы, поскольку новый закон об арбитраже не дает им возможности продолжить работу, даже если они захотят привести свой статус в соответствие с новым законом.

Обратный отсчет для них начался 25 июня 2016 г., когда Правительством РФ, согласно новому закону (см. ч. 13 ст. 52 нового закона) были утверждены «Правила предоставления права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения»[1] (далее – Правила). Годичный срок, установленный данной нормой, фиксирует момент запрета на администрирование арбитража как для постоянно действующих арбитражных учреждений (далее – ПДАУ), созданных после вступления в силу нового закона, так и для ПДТС, если до этого срока данное право не получено в Правительстве РФ.

Возникает важный вопрос: до какого срока смогут действовать ПДТС, или с какого момента следует исчислять годичный срок на получение права на администрирование арбитража в Правительстве РФ? По моему мнению, несмотря на то, что довольно четкий ответ содержится в ч. 13. ст. 44 при ее системном толковании с ч. 4 ст. 44, где отправной точкой является день утверждения Правил, т. е. 25 июня 2016 г., этот срок должен быть несколько скорректирован. Правила утверждены Правительством РФ значительно раньше периода, предусмотренного новым законом. По тексту действующего закона они должны были быть разработаны в течение трех месяцев со дня вступления его в силу (ч. 14 ст. 52), т. е. с 1 сентября по 1 декабря 2016 г. Тем самым годичный срок, по смыслу нового закона, должен начинаться не ранее вступления его в силу.

Только новые суды

При буквальном толковании ч. 13 ст. 52 создается впечатление, что за разрешением на администрирование арбитража в Правительство РФ могут обратиться не только некоммерческие организации (далее – НКО), создавшие ПДАУ, но и НКО, при которых существуют ПДТС. Однако анализ смежных норм и статей нового закона не позволяет усомниться в отсутствии такой возможности для ПДТС. Дело в том, что со дня вступления в силу нового закона об арбитраже ПДАУ создаются только в соответствии с этим законом (ч. 11 ст. 52). Ключевое слово тут – "создаются", им четко очерчивается круг претендентов на получение права на администрирование третейского разбирательства. Тем самым первые ПДАУ могли быть созданы не ранее 1 сентября 2016 г., а последний/последние в России ПДТС – 31 августа 2016 г. Как понятно, ПДАУ до 1 сентября создаваться не могли, т. к. действовал старый закон, по которому могли создаваться только ПДТС. Тем самым ПДТС автоматически ПДАУ не становятся и, следовательно, не могут получить право на администрирование в Правительстве РФ.

Здесь также необходимо отметить, что новый закон предусматривает разделение по времени момента создания ПДАУ (ч. 1 ст. 44) и начала его реального функционирования – после получения от Правительства РФ права на выполнение функций по администрированию арбитража. В этой связи возможны ситуации, когда при одной НКО будут одновременно созданы ПДТС и ПДАУ. По крайней мере, необходимость в ПДТС не отпадет до момента получения ПДАУ соответствующего разрешения Правительства РФ.

Проблемы правопреемства

Действующим в настоящий момент арбитражным центрам законодатель предоставил единственную возможность – стать «донором» (так называемым учреждением–правопредшественником) для вновь создаваемых ПДАУ. Выражается это в возможности передать все действующие арбитражные оговорки под юрисдикцию ПДАУ решением органа юридического лица учреждения-правопредшественника (ч. 6 ст. 52). Эта ситуация наиболее характерна для ПДТС, созданных при юридических лицах, которым новый закон об арбитраже отказал в возможности создания ПДАУ, например, коммерческих организациях. Однако, скорее всего, и подавляющему большинству ПДТС при НКО, с учетом требований нового закона для создания ПДАУ (см., напр., ч. 4-8 ст. 44), ничего другого не остается.

Новый закон позволяет передать третейские соглашения под юрисдикцию только одного учреждения-правопреемника (ч. 6 ст. 52). Однако не запрещает учреждению-правопреемнику иметь несколько учреждений-правопредшественников. Тем самым гипотетически возможна ситуация, когда у одного учреждения-правопреемника будет несколько учреждений-правопредшественников. Вплоть до того, что все существующие ПДТС передадут свои оговорки одному третейскому центру. Развитие подобных сценариев может превратить стороны третейского разбирательства в заложников сложившейся ситуации, поскольку передача их соглашений для администрирования в ПДАУ, находящиеся на значительном от них расстоянии, а также предусматривающие более значительные арбитражные сборы, приведет к дополнительным расходам.

Интересно и то обстоятельство, что передача соглашений под юрисдикцию другого арбитражного центра решением исполнительного органа организации раньше исключалась. Так, президиум ВАС РФ не признал «автоматического» правопреемства между упраздненным (третейским судом при РАО «ЕЭС России») и вновь возникшим третейским судом (при Фонде «Право и экономика ТЭК») в силу одностороннего указания учредителя[2].

Определенная двусмысленность наблюдается и в самой формулировке, устанавливающей запрет на администрирование (если в течение года не получено соответствующее право) как для ПДТС, так и для ПДАУ. Не совсем понятно, почему по смыслу ч. 13 ст. 52, перечисляющей по порядку ПДАУ и ПДТС, годичный срок на получение права на администрирование в Правительстве РФ распространен на ПДАУ. Причем тут ПДАУ? Неужели ПДАУ могут создаваться лишь в этот период? Полагаю, что это не так и законодатель не создавал столь узких рамок.

Не все нормы утратят силу

Не менее загадочной представляется другая формулировка, присутствующая в новом законе, смысл которой состоит в том, что со дня вступления в силу нового закона об арбитраже старый закон не применяется, за исключением арбитража, начатого и не завершенного до дня вступления в силу нового закона об арбитраже (ч. 7 ст. 52). Что значит «не применяется»? Значит, старый закон не отменен, не утратил силу, а стал неким историческим достоянием? Не применяется именно к новым третейским разбирательствам или в самом широком смысле? Ответы на эти вопросы могут быть довольно вариативными, особенно с учетом ст. 53, где прямо говорится, что только главы VII и VIII старого закона признаются утратившими свою силу. Следовательно, не все нормы старого закона утрачивают свою силу. Тогда какие из них еще сохраняют свое действие и на какой период?

Ответ можно найти в ч. 6 ст. 52, в которой говорится о возможности рассмотрения споров в ПДТС и после вступления нового закона в силу, при соблюдении иных положений нового закона. Тем самым нормы старого закона в отношении ПДТС продолжают свое действие и после вступления нового закона в силу. И нужно это лишь для того, чтобы несколько отсрочить завуалированную ликвидацию всех созданных ПДТС, чем определяется и срок их непосредственного действия.

Таким образом, с момента вступления в силу нового закона об арбитраже до истечения установленного годичного срока в России будут существовать как новые ПДАУ, так и старые ПДТС. Тем самым ПДТС сохраняют свои прежние названия, поскольку норма нового закона о наименовании ПДАУ распространяется только на них (см. ч. 21 ст. 44).

Если прояснить ситуацию с наименованиями ПДТС и ПДАУ путем систематического толкования нового закона не составляет большого труда, то не совсем понятно, как воспринимать нормы старого закона, не относящиеся непосредственно к процедуре арбитража. Не отмененные и не нашедшие своего воплощения в новом законе? Ярким примером чему может служить норма о действительности третейского соглашения, включенного в договор присоединения (ч. 3 ст. 5 старого закона). Если новый закон ничего не говорит о такой ситуации, значит ли это, что в данном случае нормы старого закона будут применяться в субсидиарном порядке? Такие вопросы наверняка возникнут на практике. И здесь не обойтись без аутентичного толкования нового закона Советом по совершенствованию третейского разбирательства при Минюсте России либо отмены законодателем старого закона в полном объеме.

Три варианта

Вернемся к формулировке ч. 7 ст. 52 в аспекте третейского разбирательства, начатого после вступления нового закона в силу в системной связи с ч. 9 той же статьи. Какие тут возникают нюансы?

В новом законе нет информации о необходимости приведения в соответствие с новым законом об арбитраже правил ПДТС (что еще раз показывает отсутствие интереса к их дальнейшей судьбе у законодателя), за исключением отмеченных выше МКАС и МАК при ТПП РФ, для которых установлен специальный срок до 1 февраля 2017 г. Однако поскольку к арбитражу, начатому после вступления в силу нового закона, применяется именно он, может возникнуть ситуация, когда нормы регламента ПДТС не будут соответствовать императивным нормам нового закона об арбитраже. Например, это вполне возможно в связи с изменением иерархии источников арбитража, появлением так называемого прямого соглашения, императивных норм регламентов и «условно диспозитивных норм нового закона»…

В этой ситуации возможны три варианта развития событий для предотвращения возникающих рисков, связанных с возможной отменой решения третейского суда или отказом в его исполнении по мотиву нарушения процедуры арбитража. Во-первых, можно подготовить и утвердить новый регламент ПДТС, соответствующий требованиям нового закона. Данный вариант наиболее рационален, т. к. новый регламент все равно рано или поздно придется подготовить. Во-вторых, можно приостановить деятельность ПДТС до момента получения ПДАУ разрешения Правительства, что по своей сути равносильно решению о ликвидации ПДТС. И наконец, можно вообще ничего не делать, а просто применять регламент ПДТС в части, не противоречащей новому закону об арбитраже. Правда, в данной ситуации риски, связанные с отменой или отказом в исполнении арбитражного решения, проявляются в наибольшей степени, поскольку нет никакой гарантии, что избранный состав арбитров будет в полной степени их контролировать.

Туманный вопрос

И уж совсем туманный вопрос: является ли отсутствие рекомендованного списка арбитров нарушением в свете третейского разбирательства (арбитража), начатого после вступления в силу нового закона об арбитраже? Вопрос формирования третейского суда относится к порядку проведения арбитража (п. 5 ч. 5 ст. 45). Следовательно, ПДТС должны привести в соответствие с новым законом об арбитраже рекомендованный список арбитров. Насколько это возможно сделать на момент вступления нового закона об арбитраже в силу? Фактически невозможно, поскольку Совет по совершенствованию третейского разбирательства лишь 27 сентября 2016 г. на своем первом заседании рассмотрел вопрос о перечне специальностей, в соответствии с которым треть рекомендованных арбитров должны иметь ученые степени по данным специальностям. Видимо, в ближайшее время Минюст утвердит данный документ, но с учетом технической работы по формированию списка потребуется еще как минимум несколько недель, чтобы проверить и соблюсти данной правило.

Таким образом, как только закончится годичный срок, а точнее годичная отсрочка, предоставленная ПДТС новым законом, все действующие в настоящий момент арбитражные центры страны перейдут в «спящий режим» и вместе со старым законом превратятся в правовые памятники, если, конечно, их создатели не предпримут меры по их ликвидации.

Это лишь некоторые аспекты третейской реформы, которые возникли в самом ее начале. Уверен, что и другие нормы потребуют толкования с началом более широкого применения нового закона на практике. Поэтому актуальность таких публикаций и содействия деятельности Совета по совершенствованию третейского разбирательства со временем будет лишь нарастать.

(Материал подготовлен в целях содействия деятельности Совета по совершенствованию третейского разбирательства при Минюсте РФ по толкованию и применению нового арбитражного законодательства).