«Каста неприкасаемых» мошенников

L.R продолжает анализировать изменения экономического уголовного законодательства. В данном материале речь пойдет о разрекламированной норме об ответственности за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности.
Сумма имеет значение
Восстановление отдельной уголовной ответственности за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности произошло в виде ч.5–7 ст.159 УК РФ с признанием утратившей силу ст.159.4 УК РФ.
Состав преступления, описываемый в ч.5 статьи, звучит как «мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба». В примечании 1 к статье он определяется в сумме не менее 10 тыс. рублей.
Соответственно, возникает вопрос о квалификации мошенничества в сфере предпринимательской деятельности без причинения значительного ущерба. Возможны две альтернативы: содеянное либо не содержит состава преступления, либо подлежит квалификации по ч.1 ст.159 УК РФ. Напрашиваются параллели с ч.1 ст.291.1 УК РФ в случае непосредственной передачи взятки по поручению взяткодателя или взяткополучателя или иного способствования взяткодателю и (или) взяткополучателю в достижении либо реализации соглашения между ними о получении и даче взятки не в значительном размере, где практика содеянное перестала рассматривать как содержащее состав преступления[1]. Соответственно, arguendo мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, не повлекшее причинение значительного ущерба, перестало быть уголовно наказуемым[2], хотя можно отстоять и квалификацию по ч.1 ст.159 УК РФ (это требует вмешательства практики и Верховного Суда РФ). Оба решения неприемлемы: первое ставит предпринимателей опять-таки в лучшее положение по сравнению с «обывателями», второе заставляет практику восполнять действие уголовного закона.
Кроме того, как справедливо отмечено в отзыве на законопроект, представленном Верховным Судом РФ, значительность ущерба является оценочным критерием с установлением лишь минимально возможного порогового ущерба (в данном случае — 10 тыс. рублей). Верховный Суд РФ отметил, в частности: «В пункте 1 проектного примечания к статье 159 УК РФ прямо не указано на необходимость учитывать имущественное положение потерпевшего, которым согласно законопроекту может быть не только гражданин, но и юридическое лицо, а также государство. Однако те обстоятельства, что в данном примечании речь идёт не о размере, а об ущербе, что не указана конкретная пороговая сумма, а используется формулировка «не может составлять менее», свидетельствуют об оценочном характере криминообразующего признака. При его определении необходимо исходить из усмотрения правоприменителя.
С учетом изложенного представляется, что недопустимо введение нормы о хищении без формально определённого критерия наступления уголовной ответственности. Сохранение проектной части 5 статьи 159 УК РФ в таком виде может привести к злоупотреблениям при решении вопроса о возбуждении уголовного дела или об отказе в его возбуждении, то есть к результату обратному тому, который должен быть достигнут исходя из целей законопроекта, изложенных в пояснительной записке». С этими аргументами нельзя не согласиться, так что не исключено, что вскоре появится ненаказуемое мошенничество до 3 млн рублей (поскольку 3 млн составляют порог для квалификации по ч.6 ст.159 УК РФ), поскольку соответствующую сумму следствие и суд не посчитают составляющей в конкретном случае значительный ущерб. И для сравнения: при аналогичном ущербе содеянное по ч.4 ст.159 УК РФ может быть наказано лишением свободы на срок до 10 лет.
Кого привлекать будем?
Следуем далее, примечание 4 к статье раскрывает признак «сферы предпринимательской деятельности» за счет указания на то, что деяние совершается тогда, когда сторонами договора являются индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Тем самым сделана попытка прояснить криминообразующие признаки бывшей ст.159.4 УК РФ (вызывавшие споры в литературе) за счет указания на субъектный состав сторон договора.
Такое решение неудачно по целому ряду причин. Во-первых, это следование позиции Верховного Суда РФ, отраженной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» (п.8), где признак обстановки совершения преступления был переведен в плоскость признака специального субъекта совершения преступления: им по ст.159.4 УК РФ может выступать только индивидуальный предприниматель или члены органов управления коммерческой организации. В таком случае как минимум «за бортом» применения ст.159.4 УК РФ остаются члены органов управления некоммерческих организаций (которые в силу п.3 ст.50 ГК РФ могут осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых созданы такие организации, и соответствующую этим целям) и лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п.4 ст.23 ГК РФ).
Во-вторых, признак «в сфере предпринимательской деятельности» описывает сферу экономической активности, где совершается преступление, но не саму экономическую активность. Иными словами, в сфере предпринимательской деятельности могут быть неисполняемы различные договорные обязательства, в том числе не связанные с предпринимательской деятельностью самой по себе.
Более ощутимым для практики будет вопрос о том, должны ли обе стороны договора подпадать под круг, определенный в примечании 4 к ст.159 УК РФ, или, например, достаточно будет, чтобы лишь одна из сторон договора являлась индивидуальным предпринимателем (коммерческой организацией)?
Равные, но раздельные?
Устраняя дефекты ст.159.4 УК РФ, выявленные в постановлении Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32–П по делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа, законодатель также уравнял (если смотреть по верхнему пределу наказания в виде лишения свободы) санкции всех семи разновидностей мошенничества: простое теперь наказывается лишением на свободы на срок до двух лет, далее идут верхние планки в пять, шесть и 10 лет соответственно. Произошло ужесточение уголовной репрессии (так как санкции в ст.159.1–159.3, 159.5 и 159.6 УК РФ повышены) с сохранением (и даже углублением) дифференциации уголовной ответственности за счёт размерных признаков ущерба. В настоящее время применительно к мошенничеству, таким образом, существует базовая шкала для ч.1–4 ст. 159, ст.159.2 УК РФ (пять тысяч (с учетом изменений лета 2016 г.)–250 тыс.–1 млн), шкала для ст. 159.1, 159.3, 159.5 и 159.6 УК РФ (1,5 млн–6 млн) и шкала для ч.5–7 ст.159 УК РФ (не менее 10 тыс.–3 млн–12 млн).
Между тем в своем упомянутом постановлении Конституционный Суд РФ также обратил внимание на проигнорированный законодателем момент, связанный с размером ущерба: в п.4.1–4.2 постановления речь идёт о том, что установление разного размера крупного и особо крупного ущерба в связи со схожими видами мошеннических посягательств может быть иногда неконституционно. К сожалению, в резолютивной части постановления это не получило должного звучания. Однако с устранением дисбаланса санкций в ст.159–159.6 УК РФ должно выйти теперь на первый план: ч.5–7 ст.159 УК РФ в той мере, в какой они устанавливают в сравнении с ч.1–4 ст.159 УК РФ повышенную планку крупного и особо крупного ущерба, неконституционны, поскольку это не согласуется с принципами равенства и справедливости и равной защиты всех форм собственности. Обоснование этому кроется в том, что дифференциация уголовной ответственности происходит здесь от признака субъекта преступления, а не в зависимости от, говоря словами Конституционного Суда РФ, общественной опасности деяния и порожденных им последствий с точки зрения размера вреда. Иными словами, индивидуальный предприниматель, мошенническим путем похитивший 2 млн рублей, подлежит более мягкой ответственности по ч.5 ст.159 УК РФ, чем de facto индивидуальный предприниматель в абсолютно схожей ситуации, который будет привлечен к ответственности по ч.4 ст.159 УК РФ, и это, в свою очередь, означает разную защиту разных собственников в идентичных ситуациях.
Гипотетически устранить эту неконституционность могло бы изменение примечания 4 к ст.159 УК РФ в направлении квалификации по ч.5–7 ст.159 УК РФ всех мошенничеств в сфере предпринимательской деятельности (т.е. независимо от статуса субъекта преступления). Однако здесь есть и резервные аргументы в пользу неконституционности нормы. Во-первых, п.4.2 упоминавшегося постановления Конституционного Суда РФ указывает, что «в гражданско-правовых отношениях с организациями и индивидуальными предпринимателями граждане (потребители) являются экономически более слабой и зависимой стороной, а потому нуждаются в предоставлении дополнительных преимуществ и защиты со стороны законодателя». Из этого следует необходимость как минимум равного в сравнении со ст.159 УК РФ подхода к планкам ответственности: и если при «обычном» мошенничестве[3] гражданин более «защищен» начиная с 250 тыс. рублей, то в более невыгодной для него ситуации (см. выше) он же парадоксальным образом становится менее «защищенным» (планка повышается до 3 млн рублей).
Во-вторых, даже подведение под действие ч.5–7 ст.159 УК РФ всех случаев мошенничества в сфере предпринимательской деятельности не оправдывает дифференциацию ответственности по стоимостному критерию, поскольку еще никто не доказал, что «общественная опасность деяния и порожденных им последствий» как единственно конституционно допустимое основание к дифференциации уголовной ответственности в данном случае соблюдается. Иными словами, никто ещё не доказал, что общественная опасность мошенничества в сфере предпринимательской деятельности ниже, чем всех иных разновидностей мошенничеств.
Суммируя обычно приводимые доводы в поддержку существования мошенничества в сфере предпринимательской деятельности, можно сказать, что они сводятся к призывам избежать «закошмаривания» бизнеса. Однако это не имеет никакого отношения к уголовному закону — это целиком и полностью вопрос о реалиях правоприменения, когда уголовные и уголовно-процессуальные инструменты используются ненадлежащим образом. Вместо изменения практики бизнес-сообществом избран путь превращения себя посредством уголовного закона в «касту неприкасаемых» — и это превращение действительно имеет место вместе с реальным отторжением бизнеса обществом в итоге («почему им можно, а нам нельзя?»). Неконституционное изменение уголовного закона — это порочный путь исправления накопившихся на практике искажений законности.
Подытоживая сказанное, можно прийти к выводу о том, что норма о мошенничестве в сфере предпринимательской деятельности неконституционна и социально не обоснована; её существование — это своего рода «покушение с негодными средствами» на реформирование российской правоохранительной системы. Последнее необходимо — но не через уголовный закон.
Неутешительные итоги
Очередной этап реформирования экономического уголовного законодательства прошел стадию de lege lata, и обновленное уголовное законодательство начинает свой путь. Как и ранее, количество упущений и сомнительных законодательных новаций в этой сфере перевешивает позитивные моменты. Законодатель руководствуется случайными велениями и прихотями игроков на поле правотворчества, послушно штампуя предлагаемые ими законопроекты без какой-либо внятной и качественной научной и профессиональной экспертизы. Как итог мы получаем уголовное законодательство, всё более разбалансированное и неспособное решать те задачи, которые ставятся перед ним. Возможно, часть огрехов поправит судебная практика. Однако подобного рода надежды могут входить в противоречие с принципом законности. Соответственно, возникнет потребность в новых реформах, которые — если будут проводиться в таком же стиле — ещё более усугубят ситуацию, так что падение в бездну только продолжится.