Риски и выгоды антимонопольного меморандума БРИКС

Вчера в ходе VI Петербургского международного юридического форума представители стран БРИКС подписали меморандум о взаимопонимании, предусматривающий укрепление сотрудничества в области конкурентного законодательства и политики. Документ предполагает обмен законодательным и правоприменительным опытом в сфере конкуренции, организацию совместных исследований, участие в международных мероприятиях. И, к сожалению, такое содержание взаимодействия делает меморандум скорее имиджевым шагом, чем реальным правовым инструментом.

На сегодня практически единственной работающей формой взаимодействия между странами по вопросам защиты конкуренции являются документы positive comity — несмотря на их специфическую природу джентльменских соглашений, предполагающих проведение расследований или правоприменительных мер по запросу заинтересованной страны. Такая форма взаимодействия возникла из-за интернационализации экономики и трансграничной природы многих антимонопольных нарушений. Например, один из самых известных на сегодня картелей на рынке витаминов, организованный всемирно известным швейцарским фармацевтическим концерном Hoffman-La Roche, охватывал несколько стран Европы и Азии, а последствия его деятельности коснулись потребителей по всему миру, в том числе и в России. Но высокая политизированность антимонопольной политики неизбежно ставит проблему экстратерриториальности, покушения на суверенитет стран, пострадавших от недобросовестной конкуренции.

Удобства positive comity

Традиционные для частного права соглашения или конвенции на уровне государств невозможны для антимонопольного права из-за его публичности и региональных специфик, особенно в развивающихся странах, где антитраст часто становится одним из главных инструментов влияния на общество и бизнес. Поэтому соглашения positive comity являются удобным инструментом. С одной стороны, они щадят эго государственных представителей и всегда оставляют им выбор, исполнять запрос партнера или нет, а с другой, откровенно способствуют экономии бюджетных средств: антикартельные расследования — исключительно дорогостоящие мероприятия, но в случае принятия запроса принимающая страна выполнит все необходимые действия за свой счет. Единственное, о чем следует позаботиться участникам таких соглашений, — это необходимый уровень доверия друг к другу.

Среди наиболее известных документов подобного рода — соглашение между ЕС и США 1991 года, между Канадой и США[1] и предложения ЕС по совершенствованию антимонопольного регулирования[2]. Дело «Майкрософт»[3] — продукт именно такого сотрудничества между США и Евросоюзом. Подобного рода соглашения Организация экономического сотрудничества и развития рекомендует и другим своим странам-участницам.

Конечно, даже хорошо проработанные соглашения о взаимодействии — неидеальный инструмент с массой ограничений. Во-первых, они будут работать только в том случае, если расследуемые действия являются незаконными по праву и запрашивающей, и принимающей запрос страны[4]. Для российской стороны, крайне творчески адаптировавшей многие понятия антимонопольного права, это, безусловно, было бы самым большим вызовом: сложности могут возникать уже на этапе квалификации нарушений антимонопольного права, поскольку в России даже незначительные нарушения, не оказывающие никакого влияния на рынок и игнорируемые в других юрисдикциях, расследуются антимонопольными органами.

Во-вторых, не стоит многого ожидать в части обмена данными. Дело в том, что информация, подлежащая передаче по таким соглашениям часто либо является конфиденциальной, либо касается интересов крупных местных игроков, и по понятным соображениям ее передача третьей стороне либо напрямую запрещена, либо не соответствует интересам страны, получившей запрос.

Специфические риски БРИКС

В случае со странами БРИКС есть еще один специфический риск, связанный с дефицитом опыта в вопросах антитраста в этих странах. Несмотря на феноменальный для развивающихся стран успех реформирования антимонопольной политики в некоторых государствах все же ни одна из стран не относится к юрисдикциям с достаточной степенью опыта и доверия в вопросах антимонопольной практики, без которых реальное исполнение соглашения будет явно не безоблачным.

Этот фактор станет особенно важным, если меморандум перерастет со временем в полноценное positive comity. С учетом совершенно добровольной природы исполнения подобных соглашений чем меньше опыта и уверенности в своих силах, тем выше риск отказать стране, направившей запрос. Полная добровольность исполнения подобных соглашений также означает, что реакция на каждый запрос будет зависеть от множества факторов, неочевидных сейчас: от карьерных амбиций конкретного чиновника или технических возможностей ведомства до степени влияния коррупции на расследования в конкретной юрисдикции.

Еще одной проблемой может стать и разница в полномочиях антимонопольных органов стран-участниц соглашения. Например, в России ФАС не имеет никакой процессуальной роли в уголовных расследованиях картелей, поэтому вряд ли полученная службой информация может быть использована в уголовном процессе по таким делам, и наоборот: российские антимонопольные органы не всегда смогут помочь коллегам с расследованиями просто в силу отсутствия доступа к некоторым доказательствам.

Тем не менее подписанный меморандум подтверждает дрейф международного антитраста в сторону добровольного дружеского сотрудничества. И хотя деликатность этого инструмента по отношению к суверенитету стран-участниц является его неоспоримым преимуществом, оно несет в себе все слабости джентльменских соглашений. А в случае БРИКС они будут отягощены, помимо региональных специфик, недостатком собственного опыта в области антитраста у каждой страны-участницы.

Примечания