Родовые травмы российского антимонопольного права

Российские юристы в поиске законодательных решений почти всегда апеллируют к зарубежному опыту. В начале 1990-х наша страна опередила многие западные юрисдикции, установив уголовные санкции за нарушение только-только принятого антимонопольного законодательства. Одним из мотивов принятия законов о защите конкуренции в среде, отравленной плановой экономикой, была идея создания новой рыночной идеологии. Оправдался ли такой подход?

Американский образец

Экстремально прорыночная норма об уголовной ответственности за картельный сговор была принята в России под давлением международных финансовых организаций и с явным влиянием консультантов из США и законодательства этой страны[1]. Уголовная ответственность за неспортивное поведение на свободном рынке виделась некой гарантией проведения рыночных реформ[2]. Что, впрочем, имело некоторые теоретические основания: лишение свободы для менеджеров, существующее с 1974 года, стало залогом успешного выявления и пресечения картелей: ежегодно выносится до 80 приговоров[3] за подобные преступления.

Как это обычно работает?

В подавляющем большинстве стран, криминализовавших картельные сговоры, необходимость защиты одной из самых значимых ценностей либерального общества — свободного рынка — была не гипотетической, а совершенно реальной. Вред, наносимый картелями, воспринимался как ущерб от краж (theft)[4].

Главным мотивом установления уголовной ответственности в виде лишения свободы за манипуляции с рынком была необходимость срочного и безусловного пресечения картелей, поскольку корпоративные штрафы с этой задачей уже не справлялись. Исследования и расчеты показывают, что только чрезвычайно высокие — до 150% годового оборота[5] — штрафы могли бы справиться с задачей пресечения сговора, но при этом привести к банкротству и нарушить интересы других лиц, непричастных к созданию картелей: акционеров, инвесторов и работников.

Однако правовых инструментов недостаточно. Эмпирические исследования доказывают, что антимонопольные законы работают только при существовании институциональных и организационных условий, включающих и репутацию, и мощные ресурсы антимонопольныx органов[6]. При этом социальные нормы[7] и коллективистские бизнес-практики могут как способствовать эффективному антикартельному правоприменению, так и подорвать его[8].

В США и в большинстве других стран к моменту введения уголовной ответственности за создание картелей все эти условия складывались благоприятно, в обществе уже возникало необходимое негативное отношение к картельному сговору. Это объясняется тем, что в свободном рынке конкуренция уже представляла собой ценность и для потребителей, которые видели опасность картеля на бытовом уровне в части роста цен на товары, и для общества в целом, поскольку сговоры между конкурентами препятствовали инновациям и снижали эффективность экономики[9].

Ответственность за картели[10]

Черным обозначены страны, в которых существует уголовная ответственность за картельные сговоры, серым — только гражданско-правовая

Почему «когда» важно не менее, чем «что»

В России же до конца 2000-х даже академики сомневались в легитимности защиты конкуренции[11], а правоприменители до сих пор не смогли заставить норму работать. Статистика свидетельствует, что даже в случаях выявления картелей не менее 30% менеджеров полностью избегают ответственности из-за нежелания сотрудников государственных структур запускать необходимые процедуры[12]. Почему норма, заимствованная из самой развитой системы антимонопольного права, не оправдала надежд?

Прежде всего, ее взяли на вооружение откровенно преждевременно. В начале 1990-х унаследованная от СССР экономика была настолько концентрирована, что нормальное функционирование рынков было попросту невозможно[13]: каждой территории полагался один хлебозавод или одно автотранспортное предприятие, которые ни при каких обстоятельствах не могли начать конкурировать с аналогичными предприятиями соседних территорий, а тяжелая промышленность была интегрирована в вертикальные цепочки, где часто одному покупателю сырья или материалов полагался (и гарантировался) один продавец. Такая специфическая структура российской экономики с ее сверхконцентрацией[14] сделала деполитизацию и демонополизацию главным фокусом внимания антимонопольных органов[15]. В этих условиях контроль ценообразования считался важным инструментом борьбы с монополиями и олигополиями[16], а единообразие цен было чрезвычайно желательным с точки зрения правоприменителя. По сути, ни в момент принятия этой нормы, ни долгие годы после серьезной угрозы горизонтальных ценовых соглашений не существовало, а дела о картельных сговорах составляли не более 1% от всех антимонопольных дел[17].

Какое-то время антимонопольное право и рудименты плановой экономики сосуществовали, создавая причудливые, но нежизнеспособные конструкции. Например, до середины 2000-х антикартельные нормы даже в академических дискуссиях анализировали с помощью положений статьи УК РСФСР о спекуляции[18], статья, призванная защищать свободу рынка, оказалась в группе норм, направленных против свободного ценообразования и получения прибыли, а основные политические силы отчаянно защищали государственное регулирование цен, ссылаясь на высокие социальные издержки свободного рынка[19]. Таким образом, в момент внедрения самого жесткого антикартельного инструмента — индивидуальной уголовной ответственности менеджеров — ни рынка, ни конкурентов, ни конкуренции еще не существовало.

Причины коллективистских практик в России

Наследие СССР обусловило дефекты и других факторов, необходимых для нормального функционирования прорыночных законов: признания необходимости соблюдения законов (rule of law) и отношений бизнеса с властью в России. Они также разительно отличались от паттернов юрисдикции, откуда были заимствованы антимонопольные законы.

Избирательность советской правовой системы, построенной не на принципе равенства перед законом, а на усмотрении власти[20], породила правовой нигилизм, когда неисполнение закона стало вариантом нормы, а правонарушители не осуждались обществом. Как показывали cоциологические исследования того периода, 21% предпринимателей считали совершенно допустимым игнорирование «неудобных» законов, а 77% полагали, что риск наказания за нарушения закона крайне невысок[21].

Не секрет, что время начала рыночных реформ было временем драматичнейшего, фантастического недоверия между обществом и государственными институтами[22]. Если в Западной Европе в начале 1990-х годов в среднем 80% населения доверяло полиции и 66% судам[23], то в России 2/3 населения не доверяло милиции вообще и менее четверти доверяло до некоторой степени. Отношение к судам было немногим лучше: 35% доверяло им до некоторой степени и 47% — не доверяло[24].

Недоверие к госинститутам и неверие в правосудие привело к расцвету коллективистских бизнес-практик, когда договоренность с конкурентом была естественным инструментом защиты собственных интересов. Эта идеология надолго лишила смысла программы по освобождению от ответственности[25]: вместо стимула донести на конкурента и выйти из картеля без потерь появился стимул договориться с конкурентом о стратегии и «справедливо» разделить штрафные санкции[26]. Прочие социальные нормы общества, долго жившего в условиях плановой экономики, тоже не успели перестроиться и были враждебны к рынку[27], а централизованное регулирование цен виделось инструментом поддержания социального благополучия. Неудивительно, что в таких условиях запрет договоренностей об установлении единых цен просто не сработал.

Нормативные ошибки

В дополнение ко всему российская формула уголовной ответственности за картельные сговоры оказалась и необычной, и неудачной, а попытки взаимоисключающих правил ужиться в одной системе создали немало путаницы в правоприменении: уголовные дела по антикартельной норме (статьи 154.3 УК РСФСР и 178 УК РФ) нередко возбуждались в отношении фермеров и мелких торговцев даже после попыток заставить антикартельную норму УК работать именно в отношении крупных корпораций[28].

Уголовные наказания, которые в реальности налагаются за картельный сговор, также подтверждают, что картели не воспринимались и до сих пор не воспринимаются как серьезная угроза. У судей есть выбор: помимо лишения свободы, ради которого все и затевалось, уголовные нормы предусматривают штраф, принудительные работы и дисквалификацию. При существовании такого выбора и непонимании судейским корпусом влияния картелей на экономику[29] шансы на назначение пусть кратковременного, но реального срока для «белых воротничков» стремятся к нулю, а сигнал о недопустимости картельных соглашений не доходит до бизнеса.

К тому же картельный сговор в России относится к преступлениям средней тяжести с трехлетним сроком давности, что обычно полностью исключает какую бы то ни было ответственность для его инициаторов. Дело в том, что картель существует в среднем семь лет, а выявить его можно только по реакции рынка[30]. В этой ситуации вопрос о возбуждении уголовной ответственности часто возникает уже за пределами периода, который на это отведен.

Допустил законодатель и еще несколько ошибок. Например, в России действует крайне необычное для антикартельных норм условие о получении незаконного дохода или причинении ущерба в качестве необходимого элемента преступления — вместо запрета per se, вне зависимости от наличия или отсутствия негативных последствий. Учитывая сложности доказывания ущерба в российском праве даже по намного более простым, чем картельные сговоры, гражданским делам, такой подход свидетельствует либо о непонимании проблематики сговора конкурентов, либо о безразличии законодателя. В результате нарушители получают возможность вернуться к реализации договоренностей, выявленных на ранней стадии.

Выводы

Шансов на жесткое применение ответственности за картельный сговор в России не было — об этом свидетельствует все написанное выше. Целью законодателя была не борьба с картелями, а соответствие ожиданиям международных финансовых институтов.

Состояние общества и экономики тоже не способствовало эффективному правоприменению. Только при высокой ценности свободных рыночных отношений лишение свободы становится эффективным механизмом пресечения картельной активности[31], а приговор воспринимается бизнесом как ясное послание о недопустимости антиконкурентных соглашений[32]. В России же отсутствие моральных, экономических и фактических оснований для антикартельной уголовной ответственности гарантировало ей тяжелую судьбу. Эта норма стала неработающей на долгие годы, первый (и пока единственный) приговор за ценовой сговор на торгах был вынесен только в 2014 году[33].

Уголовные санкции за картельный сговор стали законодательным «трансплантатом». Мода на них, свойственная многим странам с переходной экономикой, часто обосновывается возможностью стимулировать развитие национального права и национальной правовой культуры. Международные финансовые институты видят в таких заимствованиях гарантии инвестиций. Однако судьба уголовной ответственности за картельный сговор в России доказывает, что местная правовая культура и социальные установки сильнее формальных норм права, если они приняты искусственно и не отвечают уровню развития общества. Антикартельные нормы, введенные в России слишком рано, не просто не достигли целей, а были дискредитированы. Слишком ранняя криминализация под влиянием извне стала препятствием для развития антикартельной политики на многие годы.

Мнение автора может не совпадать с мнением редакции

Библиография