Судейское усмотрение и другие риски принудительного лицензирования

Федеральная антимонопольная служба подготовила поправки в Гражданский кодекс, которые разрешают принудительную передачу лицензии на использование изобретения, если правообладатель злоупотребляет своим положением, пишет сегодня газета «Ведомости». Из пояснительной записки к законопроекту следует, что правообладатели зачастую отказываются от производства или поставок социально необходимых товаров, в том числе лекарств, но государство не может отреагировать на это ради общественного блага. ФАС предлагает инструментарий для решения этой проблемы: служба или претендент на лицензию могут обратиться в суд и добиться ее продажи.

Несмотря на кажущуюся скандальность, тема принудительной передачи лицензий на объекты интеллектуальных прав актуальна не только для России. Напротив, в Европе эта дискуссия длится многие десятилетия, поскольку в статье 102 (2) TFEU (Treaty on the Functioning of the European Union; договор о функционировании Европейского Союза) нет закрытого списка форм злоупотребления доминирующим положением, а Европейская комиссия полагает, что отказ правообладателя в предоставлении лицензий третьим лицам подпадает под ее действие. Впрочем, ЕК подчеркивает важность соблюдения баланса между обеспечением прав на распоряжение объектами интеллектуальной собственности с одной стороны и вмешательством государства с применением антимонопольного законодательства с другой[1].

Лицензия может быть принудительно передана заявителю, если на рынке нет замены и если отказ на ее передачу ведет к устранению конкуренции, причем вероятно нанесение ущерба потребителям[2]. Практика создала дополнительные ограничения прав на интеллектуальную собственность: запрет на использование преимуществ первичного рынка на производных[3]; запрет любого негативного воздействия на производство новых продуктов, поскольку необходимо поддерживать инновации[4]; запрет на использование объектов интеллектуальной собственности таким образом, чтобы ущемлялись права потребителей, в том числе из-за роста цен[5]. Есть еще и ряд других ограничений[6].

Планы российской ФАС в основном связывают с ситуацией на отечественном фармацевтическом рынке. Но этот рынок, напрямую влияющий на благополучие и здоровье нации, и в Европе находится в фокусе внимания антимонопольных органов. Еврокомиссия, например, расследует практику соглашений между фармацевтическими компаниями по формуле рay for delay, когда производители дженериков получают компенсации от владельцев лицензии за задержку вывода препаратов на рынок[7]. Как правило, европейские власти воспринимают такие соглашения изначально как ограничивающие конкуренцию[8], в отличие от США.

Так что инициатива российской ФАС укладывается в давнюю тенденцию на гармонизацию российского антимонопольного права с европейским. С учетом глобального характера фармацевтического бизнеса этот подход явно имеет право на существование.

Каковы же реальные риски принудительного лицензирования в России? Главное — это опасность для инноваций, особенно с учетом того, что даже после многолетнего применения доктрины принудительного лицензирования в ЕС нет прямых доказательств благоприятного ее влияния на доступ к объектам интеллектуальной собственности и на рост потребительского благополучия[9]. Сразу за этим риском следуют опасности российских национальных традиций правоприменения. Если в Евросоюзе отстаивается необходимость принятия «штучных», case by case-решений при худо-бедно сформулированных критериях, то в России сохраняется риск тотального и слишком прямолинейного применения нормы из-за недооцененной роли судейского усмотрения. И, самое главное, опасность представляет квалификация правоприменителей. К сожалению, и в антимонопольных органах, и в судах не хватает экспертов именно в области оценки конкурентной среды.

Мнение авторов может отличаться от мнения редакции