«Твердая» почва для «мягкого» права

Теория государства и права в России больше чем наука — догма, университет, прямая линия советской/российской юриспруденции. Она учила нас, что право есть система установленных или санкционированных государством, общеобязательных, формально определенных норм общего характера, обеспеченных государственной защитой. Но действительно ли право такое «твердое», как учили когда-то? Какую роль в процессе его генерации играет государство в новейший период развития юриспруденции?

Право корпораций

По справедливой оценке профессора А.-Ж. Арнода, «национальное право государств перекрывают другие виды правовых регламентаций»[1]. Кто же еще, кроме государств, может претендовать на роль созидателя правовых норм в современных условиях? Помимо межгосударственных и надгосударственных образований, следует обратить особое внимание на транснациональные корпорации. По оценкам специалистов, сегодня обороты таких гигантов транснационального рынка, как Walmart, ExxonMobil, Royal Dutch Shell, превышают валовый национальный продукт небольших европейских стран (Греции и Дании, например). Экспансия экономическая сопряжена и с юридической экспансией на национальных пространствах государств.
Зададимся вопросом: должен ли знать в потенциале славянский, советский, континентально-европейский юрист о «корпоративной вуали»[2] и способах ее «прокалывания» как представитель соответствующего классического правового сообщества? Ответ отрицательный. Но должен ли быть вооружен такими знаниями претендент на должность в международном юридическом бюро, расположенном на территории России, чтобы получить искомую вакансию? Ответ, безусловно, положительный.
Наиболее заметно влияние транснациональных компаний в сфере частного права. Речь идет о лоббировании ими создания негосударственных механизмов регулирования общественных отношений через те или иные профессиональные ассоциации и сообщества. Так, Комиссия ICС (International Chamber of Commerce) по коммерческому праву и практике разработала документ, посвященный вненациональным источникам, которые могут использоваться в международных коммерческих контрактах.
Как пишет Н. Г. Вилкова, «данный документ представляет попытку предложить сторонам международных коммерческих контрактов новые подходы к определению применимого права по вопросам, не урегулированным или не полностью урегулированным такими контрактами: стороны могут подчинить свои договоры общим принципам и правилам, касающимся международных коммерческих договорных обязательств, в отношении которых существует широкий международный консенсус»[3].
С учетом Типовых контрактов и современных тенденций в документе приводится ряд рекомендуемых оговорок, и в частности следующая: «Стороны соглашения могут руководствоваться: принципами права, общепризнанными в международной торговле в качестве применимых к международным договорам, соответствующими торговыми обычаями и принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА, за исключением национальных законов»[4].
Распространение транснационального права можно сравнить с эффектом повсеместного франчайзинга товаров и услуг в мире. Это своего рода «юридический гамбургер» с едиными рецептами приготовления и вкусовыми качествами — независимо от конкретной страны, где происходит его функционирование и использование.
Транснациональное право, конечно, не единственная новая переменная в юридическом поле правовых систем мира. Его появление — часть общей тенденции по презентации soft law. Что же представляет собой данный феномен?

Что с этим делать?

В своей новой работе «Мягкое право» в эпоху перемен. Опыт компаративного исследования» профессор А. В. Демин пытается с помощью примеров из зарубежной и отечественной юриспруденции приоткрыть завесу над этим загадочным явлением. Как видно из данной монографии, единого понимания soft law в науке не сложилось. Одни считают, что «мягкое» право охватывает только «необязательные правила или документы, которые интерпретируют или сообщают окружающим представление их создателей о юридически обязательных нормах либо представляют собой обещания, создающие ожидания о будущем поведении лица»[5]. Другие — что термин «мягкое» право, как правило, «относится к любому международному документу, отличному от международного договора, который содержит принципы, нормы, стандарты и другие положения относительно ожидаемого поведения»[6].
Вместе с тем следует признать, что ключевой концепцией в теории «мягкого» права является концепция градуированной относительной или разнообразной нормативности (graduated relative normativity, diverse normativity). Авторы, отстаивающие данный подход, пишут также и о том, что «мягкое право представляет собой полутень права (penumbra of law), поскольку, очевидно не обладая юридической обязательностью, оно порождает конкретные юридические последствия, а не просто политические или иные фактические последствия. <…> Мягкое право нужно и можно так или иначе отличать от чисто политических документов, в зависимости от его близости к прообразу права»[7]. И напротив, сторонники традиционного правового позитивизма придерживаются категорического, бинарного различия между правом и неправом.
Нельзя не упомянуть и о другом важном феномене, характерном для soft law, — hardening, означающем постепенную трансформацию (юридизацию) «мягко-правовых» положений в нормы «жесткого» права.
Примеры трансформации «мягко-правовых» положений в правовые нормы столь повсеместны и многочисленны, что эту практику можно признать вполне устоявшейся и уже общепринятой. К примеру, Руководящие принципы МАГАТЭ 1984 г. сформировали основу для оперативного принятия Конвенции 1986 г. об оперативном оповещении о ядерной аварии.
Возникает закономерный вопрос: «И что же нам делать со всеми этими graduated relative normativity, hardening, penumbra of law, которых вроде как не должно быть, но они есть… Или их нет?»
Можно поступить по Жванецкому: «Забудьте всё, чему учили вас в университете…» — и спокойно продолжать работать на поприще финансового/корпоративного права. Правильнее же увидеть и в нашем зеркале общей теории права новые отражения и образы. В противном случае зеркало попросту окажется кривым.
Другой немаловажный вопрос: может ли «мягкое» право, словно ластиком, начать стирать старое, привычное нам право? Наши зарубежные коллеги уже задумались над этим. На коллоквиуме «La fin du droit?» («Конец права?») феномен soft law назван основой для подрыва правопорядка Европейского Союза[8], а в целом современная эпоха определена как эпоха потери правом роли Юпитера в юридической солнечной системе[9].
Так конец права? «Нет», — резко замотают головой одни. «Какого права? Что вы имеете в виду?» — резонно спросят другие…