​Уравнение с одним производным

В условиях санкций российским компаниям затруднен доступ к западным финансовым рынкам, которые традиционно были источником не только сравнительно дешевой ликвидности, но также правил и стандартов по структурированию сделок, в том числе сделок с производными финансовыми инструментами. В сложившейся ситуации уточнение правил работы с ПФИ в российской юрисдикции становится особенно важным. Как отмечает Банк России в «Обзоре рисков финансовых рынков», «анализ участия нефинансовых компаний на внебиржевом рынке валютных деривативов позволяет признать их по существу полноценными участниками этого рынка. Они играли значительную роль в формировании общего объема рынка и создании условий для функционирования рыночных механизмов управления валютными и процентными рисками».

То есть, по оценке регулятора, правила игры на рынке ПФИ должны учитывать интересы нефинансовых компаний. При этом в «Обзоре рисков» сделана важная оговорка: «Складывающаяся правоприменительная практика вызывает обеспокоенность у финансового сообщества. Арбитражный суд города Москвы в июне удовлетворил иск крупной нефинансовой компании о недействительности опционной сделки. Позднее решение суда первой инстанции было отменено в полном объеме апелляционным судом. <…> Появление судебной практики по ПФИ свидетельствует о зрелости данного сегмента финансового рынка и востребованности ПФИ как финансового инструмента среди нефинансовых компаний».

ЦБ не называет участников спора, но очевидно, что речь идет о процессе с участием Сбербанка и «Транснефти», которая пытается признать недействительной опционную сделку, по итогам которой потеряла более 66 млрд руб. До 23 октября компания может подать кассационную жалобу. Несмотря на позицию ЦБ, который в большей степени исходит из интереса «подведомственных» ему финансовых компаний, рынок в целом заинтересован в том, чтобы разбирательство между Сбербанком и «Транснефтью» не остановилось на стадии апелляции – точку в этом споре, пожалуй, должен поставить Верховный суд. Потому что коллизии в решениях АСГМ и 9-го ААС требуют разрешения.

В центре спора был вопрос о том, добросовестно ли довел Сбербанк информацию о рисках по сделке до клиента. В какой степени «Транснефть», не являющаяся профессиональным участником фондового рынка, могла и должна была самостоятельно оценить эти риски?

Вот что по этому поводу решила судья Арбитражного суда города Москвы Олеся Дубовик: «Суд признает обоснованным довод Истца о сложности и затруднительности для лица, не являющегося профессиональным участником финансового рынка, итогового восприятия и итогового понимания условий сделки, имеющей отсылочные нормы к Генеральному соглашению и к Стандартным условиям НАУФОР 2011 г., не имеющей прямых отсылочных норм к применимым для расчетов платежа по сделке формулам, в свете чрезмерно упрощенного изложения сути сделки и механизма расчетов по ней со стороны Ответчика в презентационных материалах, повлекшего искаженное восприятие сделки со стороны Истца <…> Описание сути сделки и механизма расчета сумм исполнения по ней не являлось ясным, понятным, недвусмысленным и объективным. В результате неверного описания механизма исполнения по сделке со стороны Ответчика сделка была заключена на несбалансированных условиях, не отвечающих интересам Истца и не соответствующих продекларированной в сделке цели».

А вот позиция апелляции: «Истец в полной мере осознавал и не мог не осознавать суть оспариваемых сделок и все свои риски, связанные с их заключением и исполнением Этот вывод подтверждается и представленной в материалы дела внутренней презентацией истца от 25.12.2013, в которой содержится расчет убытков, которые может понести истец, при различных курсах рубля к доллару США (от 40 до 50 руб. / долл. США). Следует отметить, что в Декларации о рисках, которую направил ответчик истцу, такой расчет не содержится <…>. Таким образом, истец мог самостоятельно посчитать и посчитал размер своих потенциальных убытков в случае увеличения курса доллара к рублю и при заключении и исполнении оспариваемых сделок действовал с учетом этого расчета».

Мы видим две принципиально разные позиции. Мосарбитраж считает, что Сбербанк должен был провести оценку рисков самостоятельно и довести эту информацию до «Транснефти» в полном объеме. 9-й ААС настаивает, что клиент, не являющийся профессиональным участником финансового рынка, мог и должен самостоятельно оценить риски. Согласитесь, это совсем разные правила игры как для банков, так и для их клиентов. Как им выстраивать взаимодействие в такой ситуации?

Подобной дилеммы не возникало бы, если бы существовала единая позиция высшей судебной инстанции. Шанс на это был упущен в 2013 году, когда уже готовый к подписанию проект информационного письма Президиума ВАС «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа» так и остался проектом. Видимо, на судьбу документа повлияло скорое объединение ВАС и ВС. Но проект письма доступен на официальном портале. И многие сформулированные в нем положения полезно было бы применить к спору «Транснефти» и Сбербанка.

Вот, например, пункт 4 проекта информационного письма. «Судам при рассмотрении споров из договоров процентного свопа, когда в качестве одной из сторон договора выступает лицо, являющееся профессионалом в сфере финансового рынка, а в качестве другой – лицо, не являющееся профессионалом в этой сфере (далее – клиент), следует учитывать, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (пункт 3 статьи 1 ГК РФ). <…> Клиент вправе в судебном порядке потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков (статья 15 ГК РФ), если будет доказано, что другая сторона, являющаяся профессионалом в сфере финансового рынка, обладала информацией о том, что предлагаемые ей клиенту условия заведомо являются крайне рискованными для клиента и не соответствуют его объективной готовности к такому риску исходя из его разумных ожиданий, но не раскрыла информацию, указанную в предыдущем абзаце, и недобросовестно воспользовалась этим в целях получения выгоды (пункт 4 статьи 1 ГК РФ)».

Именно с этой позиции спор «Транснефти» и Сбербанка рассматривала судья Олеся Дубовик. Как отмечается в решении АСГМ, «ответчик для внутреннего пользования произвел расчет рисков по оспариваемой сделке в ноябре 2013 г. В декларации о рисках, направленной Истцу 18.12.2013 г., Ответчик описал 4 варианта роста курса доллара США. <…> Вероятность наихудшего варианта для Истца Ответчик оценивал в 9% по шкале от 1 до 100. Данные 4 варианта <…> могли быть доведены до сведения Истца своевременно до даты заключения сделки, однако этого сделано не было».

Получается, что Сбербанк точнее прогнозировал вероятность развития событий после сделки, понимал высокий уровень ее риска для клиента, но не довел своевременно до него эту информацию. То есть банк использовал свое преимущество как квалифицированного инвестора в ущерб интересам клиента, хотя, исходя из логики информационного письма ВАС, должен был бы в первую очередь сделать акцент на рисках.

Приведем еще одну цитату из письма ВАС, в которой описан сценарий, реализованный в споре «Транснефти» и Сбербанка: «Если в результате толкования судом договора процентного свопа (статьи 431 ГК РФ) будет установлено, что его главной целью является минимизация валютных и процентных рисков по иным, будущим либо имеющимся между ними договорным отношениям (например, по договору кредита), суд вправе с учетом взаимных интересов обоих сторон удовлетворить требования стороны, интересы которой затрагиваются сохранением договора процентного свопа, о расторжении либо о соответствующем изменении условий договора процентного свопа».

Иначе говоря, если сделка заключалась не ради игры на фондовом рынке, а как способ снижения расходов по процентным платежам (в случае «Транснефти» – по облигационному займу), то это дополнительный и важный аргумент в пользу расторжения договора. Суд первой инстанции это обстоятельство учел и обратил внимание на то, что принятие валютного риска «Транснефтью» никак этой цели не помогало, а было навязано Сбербанком как необходимое условие заключения сделки. Условие, которое само по себе даже не обещало клиенту получения выгоды, но зато создавало риск возникновения неограниченных убытков.

Противоречия в толковании правовых норм, выявленные в споре «Транснефти» и Сбербанка, очевидно, должны не только разрешаться в судебном порядке, например, в кассации, но и учитываться при совершенствовании законодательной базы. Тем более что проект федерального закона «О производных финансовых инструментах» ждет рассмотрения в Государственной думе. Центробанку, отмечающему важную роль нефинансовых компаний для рынка ПФИ, стоит обратить на это самое пристальное внимание.