Юридический миропорядок на пороге хаоса

«Панамский скандал», если рассматривать его с юридической точки зрения, заставляет вспомнить два принципиальных вопроса. Во-первых, тему допустимости доказательств, добытых заведомо незаконным путем (stolen data), в особенности сведений, полученных у так называемых gatekeepers: юристов, бухгалтеров, аудиторов. Эти лица, с одной стороны, особо ответственны в силу закона, профессиональных стандартов и этических требований за соблюдение конфиденциальности информации клиента, с другой, юристы еще к тому же специально защищены положениями законодательства о профессиональной тайне (legal professional privilege), которая видится краеугольным камнем профессии.

Во-вторых, это вопрос об ответственности профессионалов, тем или иным образом принимавших участие в создании, административном и организационном обеспечении компаний, трастов, фондов и прочих образований, впоследствии использовавшихся их владельцами и менеджерами для совершения противозаконных действий. Где проходит та линия, за которой юрист перестает быть независимым профессионалом и становится соучастником отмывания денег или уклонения от уплаты налогов?

Легитимность краденых доказательств

Вопрос допустимости использования примитивно украденных или полученных в результате «внутреннего» или «внешнего» хакерства данных в современную эпоху глобальной борьбы с отмыванием денег и уклонением от уплаты налогов, по сути, решен однозначно. Почти семьдесят лет назад американский суд указал, что «англоговорящий мир не считает необходимым исключение из процесса тех доказательств, что получены незаконным путем»[1]. Хотя впоследствии американские суды и отходили от этого принципа, эти отступления были ограниченными. Любые незаконно полученные доказательства можно было использовать в уголовном процессе, если установлено, что они стали бы все равно известны впоследствии[2]. А для их использования в неуголовных делах вообще не было каких-либо ограничений[3].

В Европе также существует устоявшаяся практика, одобренная на уровне Европейского суда, которая свидетельствует о возможности использования в уголовном процессе доказательств, полученных заведомо незаконным путем. Еще в известном деле Khan v United Kingdom (2001) Европейский суд согласился с позицией британской Палаты лордов о возможности использовать в процессе информацию, полученную в результате незаконной прослушки дома наркодилера. Более того, в английском праве существует устоявшийся принцип, что доказательства, незаконно полученные, в том числе и в результате прямой провокации властей, не могут быть использованы в процессе только в случае, если действия полицейских были откровенно столь постыдными, что прямо противоречили интересам общества[4].

Суды спокойно относятся даже к тем случаям, когда не по адресу уходит информация, содержащая государственную тайну — практика весьма однозначна. Например, Верховный суд США отказался признать, что интересам государства противоречит публикация в New York Times и Washington Post знаменитых «файлов Пентагона», рассказывавших о темных моментах Вьетнамской войны[5]. Суд указал, что распространение подобной информации может быть запрещено только в том случае, если это нанесет «прямой, немедленный и неустранимый вред нации или населению». А в совсем недавнем английском деле[6] суд разрешил использование «утекшего» в WikiLeaks сообщения американского посольства.

Информаторы «вне закона»

Почти полная свобода использования «утекшей» и «украденной» конфиденциальной информации в качестве доказательств отнюдь не исключает ответственности тех, кто так или иначе сопричастен к ее хищению или разглашению. Еще десять лет назад в Британии был опубликован правительственный доклад[7], который настаивал на том, что законодательство об обеспечении сохранности личных данных[8], предусматривающее систему штрафов за «раскрытие информации без согласия организации, которая ей владеет», является совершенно «беззубым», и на введении жестких уголовных санкций.

Имеются и совсем свежие приговоры последователям бывшего сотрудника Агентства национальной безопасности США Эдварда Сноудена, передавшего в прессу секретную информацию о глобальной слежке. Буквально год назад Верховный суд Нидерландов подтвердил приговор сотруднику секретной службы, «слившему» конфиденциальную информацию в газеты. Знаменитый информатор из HSBC получил пять лет тюрьмы, несмотря на очевидную пользу для общества и наличие «общественного интереса» в получении соответствующей информации[9].

Юристы и соучастники

Ситуация складывается более чем неоднозначная. Законодательство и сложившаяся почти во всем мире практика не препятствуют использованию «украденной» информации в качестве доказательств, но никто не собирается поощрять или спасать от ответственности тех, кто преступает закон, разглашая конфиденциальные данные. Единственное их спасение — оставаться анонимными или искать убежища, как Сноуден.

Однако юристам это жизнь отнюдь не облегчает — информация о клиентах фирмы, похищенная бывшим секретарем, легко может быть использована в суде, послужить основанием для расследования или гражданских исков, а на фоне многомиллионных убытков судьба секретарши вряд ли кого волнует.

Поэтому крайне интересной является вторая составляющая «панамского скандала» — ответственность юристов и прочих профессионалов за консультации, создание «средств», способствовавших уклонению их клиентов от уплаты налогов, и за другие неправомерные действия. И речь тут идет не об использовании офшоров в принципе, — это легальная практика — а о коррупционном происхождении отдельных капиталов и наличии «темных» офшоров у некоторых политиков.

Законодательство Евросоюза постоянно ужесточает требования к проверке бенефициаров компаний и трастов, а также к проверке источников происхождения средств так называемых PEPs (politically exposed persons) — лиц, так или иначе связанных с властью. Четвертая «антиотмывочная» директива ЕС вообще требует составления реестра бенефициаров соответствующих структур.

Но никакие меры не препятствовали использованию выведенных из России денег подавляющим большинством фигурантов громких уголовных дел — от покойного Бориса Березовского до бывшего сенатора Сергея Пугачева. Как и отмыванию коррупционных денег из Нигерии, Конго, Латинской Америки и еще десятка стран.

И это вполне объяснимо, поскольку за потенциально «грязными» или сомнительными капиталами стоит огромное количество известнейших юридических фирм, оказывающих услуги по их «обелению» и инвестированию. И несчастная Mossack Fonseca — только один крошечный кирпичик в этой гигантской пирамиде, проворачивающей каждый год десятки миллиардов. Да, иногда кого-нибудь показательно ловят и «секут». Например, сенатская комиссия США проводила расследования в отношении PricewaterhouseCoopers (2010-2011), Ernst & Young (2005) и KPMG (2003), но они касались только малой части услуг, предлагавшихся консультантами для налоговой оптимизации продуктов. А десятки тысяч консультантов и провайдеров офшорных услуг продолжают спокойно заниматься своим бизнесом.

Ответственность без вины

Год назад правительство Великобритании предприняло кардинальный шаг и выпустило несколько консультационных докладов по противодействию офшорному уклонению от уплаты налогов. Одним из основных было предложение о введении ответственности «без вины» для тех профессиональных фирм, которые оказывали услуги по регистрации офшорных структур для уклонения от уплаты налогов, а также предоставляли соответствующие консультации. Правительство упирало на то, что иначе бороться со столь масштабным преступлением невозможно.

Но воз не сдвинулся с места. Все отзывы однозначно указывали, что ни одно профессиональное сообщество не считает возможным введение такого института. Управление регулирования деятельности солиситоров в Англии и Уэльсе (The Solicitors Regulation Authority, SRA), например, даже процитировало фразу из учебника: «Приговорить человека к тюремному заключению за преступление, если он даже не знал, что его совершает, и не мог предотвратить, противоречит разумному пониманию правосудия и права»[10].

Таким образом, чтобы привлечь к ответственности за соучастие в уклонении от уплаты налогов ту или иную юрфирму, необходимо, во-первых, доказать, что использованная схема является как минимум заведомо незаконной. Это само по себе представляет отдельную проблему. Во-вторых, надо доказать, что юрфирма, создавая ту или иную компанию или оказывая те или иные консультации, действовала с осознанием того, что она соучаствует в незаконном уклонении от уплаты налогов. Понятно, что осуществление масштабной кампании против «офшорных консультантов» в подобных условиях невозможно.

Государственные хищники

В мире сейчас предпринимаются попытки принять совершенно драконовские законодательные меры для обеспечения собираемости налогов, а налоговые службы развитых стран с плохо скрываемым восторгом используют «слитую» конфиденциальную информацию. Вопрос тут отнюдь не в крошечном офшоре премьер-министра Исландии, виолончелисте из России и отце Дэвида Кэмерона, а в том, что если на уровне государственной политики будет поощряться использование информации, полученной как путем прямой кражи, так и хакерства из юридических и иных профессиональных фирм, то весь юридический миропорядок придет в абсолютный хаос.

На прошлой неделе Law Society Gazette опубликовала статью о том, что 48 крупнейших фирм подвергаются постоянным хакерским атакам с целью добыть конфиденциальную информацию о сделках слияния и поглощения для последующей незаконной биржевой деятельности. И это — только одна из «ласточек». Что остается юридическим фирмам, которые понимают, что у них в файлах огромное количество «информационных бомб», которые при соответствующей интерпретации фактов в сотни раз сильнее «бомбы» Mossack Fonseca. Только укреплять собственные системы компьютерной безопасности, поскольку государственные органы, как хищники, «бродят вокруг в ночи» и дожидаются очередной утечки-поживы.

В России еще не было глобальных скандалов, связанных с утечкой информации от юристов. Но общемировые тенденции ясно показывают, что это наверняка случится в ближайшем будущем. И российские государственные органы будут никак не более милосердны, чем американские или европейские. Ну, а российские юристы, как обычно, понадеются на авось и будут абсолютно не готовы к действиям в этой ситуации.

Мнение редакции может не совпадать с мнением автора статьи

Примечания

[1] Wolf v. Colorado, 338 U.S. 25 (1949)
[2] Nix. v. Williams, 467 U.S. 431, 459 (1984)
[3] Roe v. Harvey, [1769] 98 Eng. Rep. 302, 305 (Engl., K.B.)
[4] R v Latiff and Shazard [1996] 1 WLR 104
[5] N.Y. Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971)
[6] Bancoult, R (on the application of) v Secretary of State for Foreign & Commonwealth Affairs [2014] EWCA Civ 708В
[7] «What price privacy? The unlawful trade in confidential personal information»
[8] Data Protection Act 1998
[9] см., например, von Hannover v Germany (no.2) (2012) EHRR 1
[10] Archbold 2015 17-2