Что не так с антимонопольным комплаенсом в России

Об антимонопольном комлаенсе ФАС заговорила несколько лет назад. В 2016 г. ФАС разработала концепцию по введению обязательного антимонопольного комплаенса в компаниях и подготовила законопроект. В данном проекте вводилось понятие системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс), под которым понималась совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты распространяются на такого хозяйствующего субъекта, и направленных на соблюдение им требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения. Однако Минэкономразвития РФ подготовило отрицательное заключение на данный законопроект (анализ ОРВ), сочтя его положения обременительными для компаний и бюджетов всех уровней бюджетной системы России.

После этого ФАС заняла другую тактику. Для компаний введение системы антимонопольного комплаенса является добровольным мероприятием, но всячески поощряется. Так, согласно Постановлению Правительства РФ от 01.03.2018 № 213 «Об утверждении критериев отнесения деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих экономическую деятельность, к категориям риска при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации», если в организации действует антимонопольный комплаенс на протяжении последнего года и компания не привлекалась к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства за последние три года, то категория риска у хозяйствующего субъекта может быть понижена, соответственно частотность проверок может быть снижена или доведена до нуля (в случае отнесения компании к категории низкого риска).

Вместе с тем для государственных органов антимонопольный комплаенс — обязательный. В соответствии с Указом Президента № 618 от 21.12.2017 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» федеральные органы в срок до 1 января 2019 г., а исполнительные органы субъектов РФ до 1 марта 2019 г. должны были принять антимонопольный комплаенс, а муниципальным образованиям рекомендовано составить так называемые карты рисков, которые помогают предупреждать нарушения на уровне этих субъектов.

Так, на сайте Минтруда и социальной защиты РФ сообщалось о создании комиссии по внутреннему контролю за соблюдением антимонопольного законодательства. Кроме этого, 18 марта 2019 г. утвержден доклад об организации системы внутреннего обеспечения соответствия деятельности министерства требованиям антимонопольного законодательства, где на трех страницах описывается следующее: «по итогам проведенного анализа нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов) Министерством сделан вывод об их соответствии антимонопольному законодательству, о нецелесообразности внесения изменений в действующие нормативные правовые акты, а также разработанные проекты нормативных правовых актов».

Если посмотреть аналогичный документ муниципального органа, например, Антимонопольный комплаенс управы района Старое Крюково г. Москвы от 26 февраля 2019 г., то там в карте рисков все риски нарушения антимонопольного комплаенса обозначены как низкие.

При анализе этих документов складывается впечатление, что они составляются чисто формально, не преследуя цели на самом деле оценить риски. Но это и естественно, поскольку требовать специальных знаний в области антимонопольного законодательства от сотрудников, составляющих документы в муниципальном образовании или даже ведомстве, просто нелепо. Вопрос: зачем тогда такой мартышкин труд, умноженный на трудозатраты сотрудников всех федеральных ведомств, органов власти всех субъектов РФ и всех муниципальных образований? Не повторит ли это историю с отчетами по Нацплану по противодействию коррупции, даже если учесть, что ФАС разработала специальные обучающие материалы? Сам по себе анализ 44-ФЗ «О федеральной контрактной системе» имеет мало отношения к комплаенсу как к концепции, как к системному подходу, как к методологии следования законодательства.

В этом непонимании и скрывается проблема введения антимонопольного комплаенса: антимонопольный комплаенс может быть только у компаний. Именно при помощи данного механизма компании идентифицируют риски в области нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по снижению данных рисков, вводят каналы информирования, способы корпоративных расследований, программу обучения персонала и периодический пересмотр политики. В отличие от компаний, в органах власти на любом уровне могут быть только меры, направленные на предотвращение нарушений, связанных с воспрепятствованием конкурентной деятельности (установление запретов, введение ограничений, заключение в приоритетном порядке договоров, предоставление преференций и др.), выраженных либо в превышении, либо в злоупотреблении должностными полномочиями, что по сути является нарушениями в антикоррупционной сфере, хотя ответственность наступает по 14.9 КоАП РФ. Частный, но распространенный пример этого: при сговоре на торгах, одной из сторон которого является должностное лицо, происходит должностное преступление (должностным лицом), а не антимонопольное нарушение.

Вторая проблема связана с тем, что зачастую антимонопольное ведомство не видит связи между антимонопольными и антикоррупционными нормами, забывая о том, что исторически картельный сговор и манипулирование на рынке рассматривались как коррупционные проявления, а в США до сих пор уголовная ответственность за коммерческий подкуп внутри страны предусмотрена антимонопольным законодательством. В России же ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» существенно ограничивает комплаенс-политику, которая проводится со стороны компании, занимающей доминирующее положение на рынке. Так, в октябре 2014 г. (дело № А40-72433/2014 АС Москвы) фармацевтическая компания «Бакстер» была привлечена к административной ответственности за то, что после проведения проверки контрагента на добросовестность (due diligence) отказала покупателю в совершении сделки. Согласно мотивировочной части, судья, ссылаясь на нарушения п. 5 ч. 1 ст. 10 ФЗ-135, не понял содержание формулировок ст. 13.3 ФЗ-273 «О противодействии коррупции» и то, что антикоррупционные нормы, превентивные per se, распространяются не только на субъекта, который вступает в экономические отношения, но и на всех лиц, задействованных в транзакции. Или, например, в области санкционных ограничений отказ компании от заключения договора из-за санкций (скажем, американских) может послужить поводом для ФАС оштрафовать компанию за дискриминацию при выборе поставщика.

Третья проблема состоит в том, что система комплаенса не ограничена только оценкой монопольных рисков и способами их снижения. Для системы комплаенс необходим целый набор механизмов: начиная от задавания тона сверху, заканчивая обучением и методами оценки и пересмотра самой комплаенс-программы. Но многие компании задаются вопросами, кто должен проводить обучение или как часто надо пересматривать антимонопольную политику. Без ответов на эти вопросы антимонопольный комплаенс может быть разработан, но вопрос о том, работает ли он в реальности и какова его эффективность, останется. Если в области антикоррупционного комплаенса ориентиры задаются иностранными компаниями, то в области антимонопольного комплаенса хозяйствующие субъекты смотрят на ФА как на правоприменителя.

Можно всячески приветствовать, что ФАС адвокатирует введение добровольного антимонопольного комплаенса для компаний, но, во-первых, методологию комплаенса для компаний не надо экстраполировать на государственные органы, поскольку природа нарушений у компаний и госорганов разная и это лишь приводит к выхолащиванию самой концепции комплаенса, а во-вторых, необходимо согласовать положения антимонопольного и других видов ограничений (антикоррупционных или санкционных), чтобы коллизии норм не сводили усилия по ведению честного бизнеса к нулю. В-третьих, не надо придумывать велосипед — для оценки эффективности и дееспособности антимонопольных программ можно воспользоваться разработками в антикоррупционном комплаенсе.

————————-

Автор — кандидат юридических наук, доцент ВАВТ, специалист по комплаенсу