Дело «ЮКОСа». Где Россия по-прежнему рискует

20 апреля состоялось главное событие 2016 года в мире инвестиционного арбитража. Государственный суд в Гааге отменил решения о выплате $50 млрд, вынесенные против России в пользу акционеров «ЮКОСа»[1].

Инвестарбитраж создавался как неполитизированный инструмент разрешения споров между государством и инвестором, вложившим деньги на его территории, и сейчас суд Гааги ограничился исключительно решением вопросов юрисдикции, которых было достаточно для отмены скандального решения[2]. За пределами текста решения остались такие вопросы, как обвинения «ЮКОСа» в неуплате налогов, его акционеров — в совершении преступлений, банкротство и аукцион по продаже «Юганскнефтегаза» пустышке ООО «Байкалфинансгрупп», а также совсем недавний скандал — об авторстве арбитражных решений, приписываемых секретарю арбитров, партнеру Norton Rose Fulbright Мартину Валасеку.

В отличие от арбитров, занявших сторону акционеров «ЮКОСа», суд Гааги поддержал основные аргументы, выдвинутые Россией в рамках арбитражного разбирательства еще на стадии рассмотрения вопроса юрисдикции. Согласился он и с новыми доводами, представленными уже в рамках оспаривания решений арбитров. Определяющим стал вопрос о действительности положений Договора к Энергетической хартии (Energy Charter Treaty, ECT[3]), регламентирующих порядок разрешения инвестиционных споров с участием Российской Федерации.

«Всё или ничего»

Главный герой пьесы «Бранд» одного из основоположников «новой драмы» Генрика Ибсена готов был пожертвовать всем ради достижения своего идеала: «Всё или ничего». Делу «ЮКОСа» этот девиз также подходит как нельзя лучше, однако тут у этого выражения есть иное, исключительно правовое звучание. Речь идет о толковании статьи 45(1) ECT о временном применении, а именно значения слов «to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations» (так называемое Limitation Clause).

По мнению арбитров, выраженному в частичных решениях от 30 ноября 2009 года, временному применению в споре с РФ подлежат все без исключения положения ЕСТ, включая и те, которые могут не соответствовать российскому праву. Суд Гааги не согласился с таким подходом. В пункте 5.23 его решения отмечается, что Российская Федерация связана только теми положениями договора, «которые совместимы с российским правом». Речь идет именно о соответствии, «совместимости» (compatibility), а не о «непротиворечии». Эта тонкость особенно важна в контексте действительности арбитражной оговорки.

Роль заключения Асоскова

Приходя к выводу, что ЕСТ подлежит применению в части, соответствующей российскому праву, суд должен был определить действительность арбитражной оговорки, содержащейся в статье 26 ЕСТ, чтобы решить вопрос о юрисдикции. Особое место в решении уделяется экспертному заключению профессора МГУ и РШЧП, арбитра МКАС при ТПП РФ Антона Асоскова. Суд Гааги посчитал достаточным согласиться с его выводами, что российское законодательство в рассматриваемый период не содержало норм, непосредственно позволяющих передавать инвестиционные споры против государства на рассмотрение международного арбитража.

Основы законодательства об иностранных инвестициях в СССР 1991 года и закон об иностранных инвестициях в РСФСР 1991 года прямо предусматривали, что инвестиционные споры подлежат рассмотрению в государственном суде, если иное не предусмотрено международными договорами. При этом закон отдельно указывал, что споры об экспроприации подведомственны судам РСФСР. Суд также согласился с мнением Асоскова, что статья 10 закона РФ об иностранных инвестициях 1999 года не дает каких-либо оснований для разрешения инвестиционных споров в арбитраже, поскольку является бланкетной. В результате суд Гааги пришел к выводу, что положение статьи 26 ЕСТ не соответствовало законодательству России, действовавшему как на момент подписания договора, так и после, когда развивался конфликт «ЮКОСа» с государством.

Значение ратификации

Россия подписала, но не ратифицировала ECT, но арбитры сочли, что это не важно. По их мнению, статьи 2 и 6 закона №101-ФЗ от 15 июля 1995 года о международных договорах РФ подразумевают, что подписывая ЕСТ, Россия, как и другие участники, дала согласие на временное, но обязательное применение договора. Однако не вызывает сомнения тот факт, что определяющее значение для действительности того или иного соглашения о поощрении и защите инвестиций, содержащего арбитражную оговорку, к которым относится и ECT, имеет именно факт ратификации, который будет являться офертой на передачу будущих споров в арбитраж[4].

Гаагский суд тоже придерживается этой позиции. Он указал, что арбитры не смогли дать правильную оценку пределам применения ЕСТ, установленным в статье 45 ЕСТ, и требованию о ратификации, предусмотренному в 39-й статье. Основной вывод заключается в том, что в соответствии со статьей 5 101-го закона для придания юридической силы международному договору он должен быть ратифицирован — если требуется изменение российского законодательства.

Суд Гааги посчитал, что арбитры не уделили должного внимания принципу разделения властей и его значению для временного применения статьи 26 ЕСТ. Судьи, напротив, обратились к экспертным заключениям бывшего председателя Конституционного суда РФ профессора Марата Баглая, профессора МГУ Сурена Авакьяна и профессора Кельнского университета, судьи ЕСПЧ Ангелики Нуссбергер, которые были представлены Российской Федерацией еще на ранней стадии арбитражного разбирательства. В них разъясняется главенствующая роль российского парламента в ратификации международных договоров, и суд, соглашаясь с мнением этих экспертов, отмечает в пункте 5.84 решения, что наделение международных договоров обязательной юридической силой — это не что иное, как создание нового законодательства, что, безусловно, является эксклюзивным полномочием законодательной власти. Суд также поддержал мнение профессора Нуссбергер, не согласившейся с адвокатом «ЮКОСа» Владимиром Гладышевым в том, что по смыслу части 4 статьи 15 Конституции РФ все международные договоры России имеют абсолютный и безусловный приоритет над законодательством.

Последствия отмены

Основополагающий документ в сфере международного арбитража — Нью-Йоркская конвенция 1958 года — содержит в статье V(1)(e) положение, в соответствии с которым в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано в случае, если оно было отменено в месте арбитражного разбирательства (set aside at the place of arbitration). Ключевые слова в этом положении — это «может быть отказано». Так что риск приведения к исполнению решения арбитров по-прежнему есть.

Акционеры «ЮКОСа» особенно активны во Франции, о чем свидетельствуют многочисленные попытки ареста российского имущества. И именно эта страна известна своим крайне дружественным отношением к арбитражным решениям, в том числе и отмененным. Например, в деле Hilmarton[5] швейцарский суд отменил арбитражное решение, однако оно было успешно исполнено во Франции. Кассационный суд подтвердил решение нижестоящей инстанции, согласившись с доводом, что отмена решения в месте рассмотрения спора не является основанием для отказа в исполнении в соответствии с французским законодательством, и указал, что отмененное решение может быть исполнено, если оно не противоречит публичному порядку Франции. После Hilmarton было еще не менее известное дело Chromalloy[6], в котором решение, отмененное египетским судом, было признано в США, а впоследствии и во Франции.

Поэтому Россия должна быть готова к тому, что наряду с оспариванием решения суда Гааги акционеры «ЮКОСа» продолжат атаковать российские активы за рубежом. Правда, скорее всего, они будут ограничиваться только теми юрисдикциями, в которых ранее были признаны отмененные решения.

Будущее ЕСТ-споров

Решение суда Гааги добавило скептицизма в отношении перспектив ECT как со стороны инвесторов, так и со стороны государств. Этот документ содержит самое широкое понятие инвестиции, какое только встречается в международных договорах. Именно поэтому появился, например, иск компании Petrobart к Киргизии, в котором истец посчитал, что его доход от продажи 200 000 т газового конденсата может считаться инвестицией. В ближайшем будущем ожидается рассмотрение исков к Испании, связанных с инвестициями в возобновляемые источники энергии (их подано 27, один[7] арбитры уже отклонили, а всего подобных исков 39).

Государства явно не были готовы к многочисленными претензиям, ЕСТ работает совсем не так, как предполагали авторы. Несмотря на популярность защиты прав инвестора в арбитраже, механизмы разрешения инвестиционных споров еще крайне далеки от совершенства.

Мнение автора может не совпадать с позицией редакции

Примечания

[1] Всего в деле «ЮКОСа» было 6 решений: 3 частичных решения от 30 ноября 2009 года и 3 окончательных решения от 18 июля 2014 года
[2] См. пункт 5.98 решения
[3] Здесь и далее используются англоязычные названия, термины и понятия, общепринятые в инвестиционном арбитраже.
[4] В отличие от коммерческого арбитража, где обычно арбитражное соглашение содержится в основном договоре, в инвестиционных спорах чаще всего механизм разрешения закреплен в международном договоре, а для того, чтобы начать арбитражное разбирательство, от инвестора требуется заявить о своем согласии на использование этого механизма.
[5] Société Hilmarton Ltd v Société Omnium de traitement et de valorisation (OTV)
[6] Chromalloy Aeroservices v Arab Republic of Egypt
[7] Charanne B.V. and Construction Investments S.a.r.l. v. Spain (2012)