Лаборатория Касперского Vs Microsoft: защита конкуренции против защиты исключительных прав

Дело против Microsoft по заявлению Лаборатории Касперского поднимает три любопытных вопроса. Во-первых, вопрос отношений европейского антитраста и современного российского антимонопольного законодательства. Во-вторых, традиционный для европейской дискуссии вопрос о соотношении базовых права собственности и исключительных прав и целей антимонопольной политики. И, наконец, позволяет оценить перспективы частного правоприменения российского антимонопольного права.

Обращаясь к вопросу о роли европейского опыта по защите конкуренции, можно заметить, что данное дело удивительно похоже на ряд других дел против Microsoft, уже рассмотренных Еврокомиссией и европейскими судами. Наш закон многое позаимствовал из статей 101 и 102 TFEU, поэтому следует учесть и уже совершенные ошибки, и концепции, созданные прецедентами. Кроме того, идентичность и поведения Microsoft, и требований Лаборатории Касперского может быть еще одним доказательством того, что экономические законы и реакции рынка не менее важны в вопросах антимонопольной политики, чем непосредственно буква закона. При этом законы рынка одинаковы для всех юрисдикций.

Камнем преткновения в спорах подобного рода, как и в делах об отказе заключить договоры и принудительном лицензировании, является тот факт, что аргументы в защиту прав собственности сталкиваются с аргументами антимонопольного права об эффективности[1]. В ЕС отношения подобного рода регулируются доктриной доступа к основным объектам (essential facilities), и Microsoft уже был неоднократно ответчиком по подобного рода спорам.

Доступ к объектам доминирующей компании в ЕС предоставляется на основе статьи 102 TFEU[2], в соответствии с которой доминирующие компании получают некоторые ограничения в распоряжении объектами собственности или исключительных прав, если эти права используются неадекватно[3]. Хотя ряд исследователей считает, что такой баланс целей антимонопольного регулирования и защиты исключительных и прочих прав ведет к увеличению выгод для потребителей[4], все же влияние ограничений исключительных прав на экономическое благополучие потребителей остается неясным[5], поэтому концепция вмешательства антитраста в такого рода права еще формируется и аналогичные дела решаются на «case-by-case» основе.

Изначально преобладал ортодоксальный подход (Renault[6] и Volvo v Erik Veng[7]) и суды исходили из того, что сами по себе исключительные права не могут быть несовместимы с целями антимонопольной политики, потому что иная интерпретация статьи 102 разрушила бы систему защиты таких прав[8]. Однако с 2000-х ситуация стала меняться.

В деле по иску Magill[9] суд счел злоупотреблением доминирующим положением тот факт, что производители телепрограмм отказались предоставлять информацию для публикации в местном издании, что стало препятствием для возникновения нового продукта на рынке. Подобная позиция с вариациями проявилась и в ряде других дел[10] и вызвала критику из-за очевидных рисков для держателей различных патентов и производителей программного обеспечения[11].

Особого внимания заслуживают аргументы по делу Microsoft[12], отказавшегося предоставить другому производителю программного обеспечения информацию, необходимую для разработки другой операционной системы. Решение Еврокомиссии, обязавшей Microsoft раскрыть необходимую информацию и предоставить истцу необходимые лицензии, существенно расширило сферу ограничений для исключительных прав. По сути, это решение отклонило аргументы, связанные с легальностью использования исключительных прав, и провозгласило ряд критериев злоупотребления доминирующим положением для подобных дел:

1. Отказ в предоставлении необходимой информации сделал невозможным создание конкурирующей операционной системы.
2. Без этой информации конкуренты не могли создавать продукты, совместимые с операционными системами, производимыми Microsoft.
3. Отказ в предоставлении информации, в конечном счете, мог нанести вред интересам потребителей[13].

Таким образом, из-за вольного и широкого толкования критериев необходимости вмешательства в исключительные права в деле Microsoft возможность использования исключительных прав для защиты в антимонопольных делах стала довольно призрачной.

На сегодняшний день аргументация европейских институтов по подобным спорам сводится к следующему:

1. Magill: доминирующая компания не вправе использовать свои преимущества на производных рынках.
2. IMS: исключительные права не могут негативно влиять на возможности развития новых продуктов, поскольку главное назначение этих прав – инновации.
3. Microsoft: требование добросовестной конкуренции на производных рынках не выполнено, если продукт был выбран не из-за его характеристик, а из-за его «связанности» с основным продуктом[14].
4. Magill: никакие исключительные права не должны создавать неблагоприятных для потребителей ситуаций и вынуждать их платить больше, чем если бы спорный продукт был выпущен на рынок[15].

Главным аргументом аналитиков против таких подходов остается риск разрушения мотивации для инноваций из-за ситуации, когда бизнес, создающий инновации, оказывается в неравном положении с конкурентами из-за обязательства поделиться результатами инновационной деятельности[16].

Очевидно, что из-за конфликта интеллектуальных прав и необходимости защиты конкуренции аргументация по подобного рода делам в европейских судах остается очень сложной задачей. Однако в российских условиях это может быть отягчено еще и практически полным отсутствием успешного частного правоприменения по антимонопольным делам и, соответственно, нехваткой критериев для разрешения подобного рода сложных экономических споров и балансирования прав бизнеса и целей антимонопольной политики. Поскольку многие подходы российского антимонопольного права уже заимствованы из законодательства ЕС, аргументация европейских институтов по аналогичным делам может быть актуальна и для наших условий.