Практическое руководство по ловле министров на живца

Задержание и помещение под домашний арест министра экономического развития Улюкаева вызвало в российских СМИ и соцсетях больший резонанс, чем Брекзит и избрание Трампа. Многие вспомнили, что действующих министров федерального уровня не арестовывали чуть ли со времен Берии, если не считать ГКЧП. Объектом дискуссий являлось все что угодно: и размер потенциальной взятки, и наличие возможных высокопоставленных подельников, и возможность глобальных чисток в «верхах». Впрочем, все эти дискуссии не внесли в дело ровно никакой ясности, но в десятки раз увеличили трафик сайта Следственного комитета, особенно в ночное время.

Пойманный министр на приеме у юристов

Для профессиональных юристов, мыслящих о российских уголовных делах не с точки зрения политики и эмоций, а с точки зрения права и логики, дело Улюкаева, казалось бы, не представляет особого интереса. Предъявленные обвинения по части 6 ст. 290 УК РФ понятны, а Следственный комитет вряд ли будет столь уверенно говорить о наличии «железобетонных доказательств» по подобному делу, если таковых не имеется. Вопросы о том, раскается Улюкаев или нет, пойдет ли на сделку со следствием, есть ли у него подельники и сколько ему дадут – вопросы уже скорее политики, чем права.

За многими слухами и сплетнями остались практически не исследованными вопрос о юридической природе и последствия оперативно-розыскных мероприятий – "ловушки", в которую попал Улюкаев, называемой в российском законодательстве «провокацией взятки» и известной в европейском и английском праве как «entrapment». Разложить все по «юридическим полочкам и ящичкам» в данном случае необходимо, в связи с наличием в УК РФ специальной статьи о провокации взятки и с общеполитическим курсом на усиление уголовной ответственности силовиков за незаконное возбуждение уголовных дел и привлечение к уголовной ответственности. Это тот самый случай, когда расширение юридических границ возможности применения «ловушек» делает невозможным спокойный сон министров, губернаторов и генералов. «А что если в моем кармане, чемодане, машине взятка? Или кило героина? Или детская порнография?» – такой вопрос сейчас задают себе очень многие. И правильно, надо сказать, задают. Поскольку вопрос «специальных оперативных мероприятий», сиречь «ловушек», в российской практике исследован крайне недостаточно. Это, в конечном итоге, заставит защиту господина Улюкаева обратиться к практике европейской. И вот тут ее ждет много неожиданностей.

Теория и практика провокаций и «ловушек»

Вопрос применения офицеров под прикрытием, провокаций и «ловушек» тесно связан с проблемами применения ст. 6 Европейской конвенции (право на справедливое судебное разбирательство) и исключением из уголовного процесса ненадлежащим образом полученных доказательств. Это, согласно позиции Европейского суда, относится больше к компетенции отдельных государств.

Британские суды определяют «entrapment» следующим образом: «юридический термин, описывающий обстоятельства, в которых лицо было склонено к совершению преступления, которое в иных обстоятельствах оно бы не совершило» (см. R. v. Lawrence and Nash, R. v. Looseley [2001] UKHL). История же исследований Европейским судом вопросов «оперативных мероприятий» началась фактически в деле Teixeira de Castro v. Portugal, (1999) 28 EHRR 101, где суд посчитал, что португальская полиция превысила свои полномочия и фактически спровоцировала истца на совершение преступления, с учетом того, что до этого момента он никогда не подозревался. Полицейская операция не планировалась и не находилась под судебным контролем. Основной вывод, сделанный в решении ЕСПЧ, проходящий дальше «красной нитью» через его последующую практику по «entrapment»: потенциального преступника нельзя активно провоцировать на совершение преступления.

В деле Edwards and Lewis v. United Kingdom, nos. 39647/98 and 40461/98, где британский суд не нашел никаких нарушений, европейские судьи указали, что в делах о «провокациях и ловушках» стороне защиты должны быть предоставлены все предусмотренные законом возможности для заявления об «активной провокации» со стороны полиции и об исключении доказательств из дела. В российском деле Vanyan v. Russia, no. 53203/99, суд прямо указал, что если бы не активное «участие» полицейских, то никакого преступления осужденная не совершила бы. Однако в прецедентном деле Khudobin v. Russia, no. 59696/2000, Европейский cуд пришел к мнению, что «оперативный эксперимент» является допустимым способом получения доказательств по российскому праву. Это, впрочем, не помешало найти в деле конкретные нарушения, особо указав, что вся предшествующая «история» обвиняемого (вернее, ее отсутствие) свидетельствует о том, что он являлся целью именно специальной провокации.

В «коррупционном деле» Ramanauskas v. Lithuania, no. 74420/01, суд признал ненадлежащими доказательства, полученные в результате «частной инициативы» агента «под прикрытием». Законность деятельности полиции в «оперативном эксперименте» на основании предварительно полученной информации была установлена в Eurofinacom v. France (dec.), no. 58753/00, и в Sequeira, где участвовали гражданские лица, не являвшиеся агентами. Похожим на дело Улюкаева является дело Unel v. Turkey, no. 35686/02, где чиновник получил срок после того, как ему была вручена «контролируемая» взятка после его слов по телефону «нет денег – нет лицензии».

Европейская и английская юриспруденция (см. Smurthwaite and Gill (1994) 98 Cr. App. R. и также Andrew Ashworth QC, “Re-drawing the Boundaries of Entrapment” Crim. LR [2002] 164 и G Dworkin, ‘The serpent beguiled me and I вid eat: Entrapment and the creation of crime’, Law and Philosophy, 1985) выработали на основании рассмотренных прецедентов следующие общие принципы подхода к оценке законности "оперативных экспериментов»:

1. Оперативные эксперименты возможны только по серьезным преступлениям, включая и коррупцию.

2. Должно быть хотя бы минимальное обоснованное подозрение в отношении соответствующего субъекта перед операцией.

3. Операция должна проводиться под контролем суда.

4. Агенты в процессе операции должны играть в основном пассивную роль.

5. Получил ли обвиняемый доход от предполагаемого преступления.

Кстати, практика приходит к тому, что определенное участие в самом преступлении офицеры под прикрытием принимать все-таки могут. Еще лорд Хоффман комментировал вопрос «провокации с участием оперативников» в знаменитом деле R. v. Looseley: "Без активности офицеров под прикрытием расследования особо важных преступлений вряд ли могут продвинуться». Также практики сходятся на том, что должна быть проведена объективная оценка потенциальной «жертвы», и она не должна быть, например, беспомощным наркоманом. Разумеется, следствие и оперативники должны действовать с good faith (наилучшими намерениями).

Прикосновение к неприкасаемому

Используя весьма детальные европейские и английские прецеденты, попытаемся оценить перспективы «ловушки Улюкаева» в Европейском суде. Разумеется, более или менее достоверная информация о деле крайне скудна, но и она позволяет сделать выводы о нижеследующем:

1. Министр находился в длительной оперативной разработке – в отношении него явно существовало «минимальное обоснованное подозрения». Министр явно произнес какие-то неосторожные фразы по телефону, которые могли быть расценены, хотя бы отдельными лицами, как вымогательство.
2. Суд принимал участие в процедуре, как санкционируя «прослушку», так и рассматривая вопросы меры пресечения.
3. Способы сбора доказательств, принимая во внимание «узкую» практику доказывания по российским коррупционным делам и характер субъекта, были ограничены. В силу своего служебного положения министр, несомненно, мог оказывать определенное влияние на коммерческое положение «Роснефти» и ее дочерних компаний – в этом вряд ли можно сомневаться.
4. Участие «гражданских лиц», а именно сотрудников «Роснефти», было допустимо в случае, если они являлись фактическими агентами полиции или ФСБ. До этого обвиняемый не сделал заявлений об их незаконных или чрезмерных действиях.
5. Обвиняемый получил огромный доход от преступления.

Особо стоит отметить ряд обстоятельств. До сих пор нет объяснений нахождению федерального министра в офисе «Роснефти» без официально задокументированной встречи с ее руководителем. Ведь не к начальнику же департамента он в гости приехал. Отсутствие своевременно выдвинутой версии получения денег, а также якобы имевшая место «подстава». Защите министра, с учетом его общественного положения и особой важности дела, следовало бы обратить на это особое внимание. И вряд ли ссылки на статью 51 Конституции станут в будущем убедительными для Европейского суда.

Ни в коем случае не хотелось бы предсказывать исход настоящего резонансного дела, а также комментировать или давать советы защитниками господина Улюкаева, однако вышеприведенный анализ европейской и английской судебной практики вполне может оказаться полезным как в деле Улюкаева, так и в весьма сходном деле экс-губернатора Белых. Учет европейской практики, вероятно, будет полезен и следствию при проведении последующих оперативных мероприятий, особенно если, как нам обещают, следующим будут задерживать какого-либо вице-премьера. Главное, чтобы дело не превратилось в примитивное жонглирование аргументами о его политическом характере. Это, по мнению все того же Европейского суда, непродуктивно, поскольку арест любого лица, занимающего высокий пост, имеет политический эффект, что, впрочем, не делает подобные лица неприкасаемыми. В России же действительно нет неприкасаемых, а есть только те, к которым прикасаться просто не рекомендуется.