Приключения иностранцев в России, или Снова к вопросу об обеспечительных договорах

Автор: Карим Файзрахманов, партнер Forward Legal

Приключения иностранцев в России — или снова к вопросу о российских обеспечительных договорах по сделкам, регулируемым иностранным правом

Заявленная в заголовке статьи тема давно уже является предметом жарких дискуссий и пристального внимания транзакционных юристов, занимающихся международными сделками. На эту тему написано большое количество теоретических статей, а уж сколько сломано копий при подготовке документации по конкретным сделкам и написано разного рода юридических заключений! Но вот предметом рассмотрения в российских судах такие правовые конструкции бывают не часто. И это, конечно, негативный фактор, поскольку отсутствие судебной практики (а уж тем более позиций высших судов), безусловно, не добавляет комфорта ни участникам таких сделок, ни юристам, которые занимаются сопровождением таких сделок. И в таком положении вещей таится еще одна опасность. А именно — риск принятия судом, не имеющим опыта рассмотрения подобных споров и плохо понимающим, как работают такие сделки, абсолютно непредсказуемых решений, не укладывающихся не только в рамки действующего законодательства, но и элементарной логики.

И вот как раз примером такого судебного акта и явилось решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-168876/20, принятое 2 февраля 2021 года. Это решение особенно примечательно тем, что вынесено оно по спору об обращении взыскания на предмет залога (договоры залога подчинены российскому праву), который обеспечивал обязательства иностранного эмитента структурных облигаций, выпущенных по иностранному (английскому) праву. То есть речь идет о достаточно распространенной на финансовом рынке структуре сделки и потенциально такое решение может негативно повлиять как на существующие сделки (а тут речь идет о десятках миллиардов долларов США), так и на сделки будущие (которые с такой судебной практикой могут просто не состояться), причем как на кредитные сделки, так и на сделки на рынках капитала.

Какова же фабула дела? В 2015 году компания Russian Standard Ltd. (эмитент) выпустила обеспеченные облигации на сумму 451 млн долларов США, которые были обеспечены залогом пакетов акций АО «Банк Русский Стандарт», предоставленным ЗАО «Компания «Русский Стандарт», ООО «Русский Стандарт — Инвест» (залогодатели). Как обычно и делается в таких сделках, между эмитентом, залогодателями и Ситибанк Н. А. (трасти) было заключено трастовое соглашение, в соответствии с которым Ситибанк Н. А. был назначен трастовым собственником/трасти в отношении прав по облигациям (то есть ему были переданы все юридические права (legal rights) собственников облигаций) и к которому прилагались условия выпуска облигаций. Стороны подчинили трастовое соглашение английскому праву. Соответственно, между трасти и залогодателями были заключены договоры залога акций по российскому праву в обеспечение исполнения обязательств эмитента по облигациям и трастовому соглашению. Эмитент допустил дефолт по облигациям, и трасти подал иск в суд об обращении взыскания на заложенные акции. И вот как раз этот спор и был рассмотрен судом в рекордно короткие для российских арбитражных судов сроки (всего за два заседания), и суд вынес, прямо так скажем, весьма неожиданное решение — в иске об обращении взыскания на предмет залога отказал. Причем основания отказа в иске, изложенные в судебном акте, вызывают многочисленные вопросы.

Если говорить конкретно, то таких оснований суд нашел два: (1) трасти не является кредитором эмитента и не может поэтому быть залогодержателем; (2) истек срок для предъявления требования к залогодателям об обращении взыскания на заложенные акции. Рассмотрим подробнее аргументацию и выводы суда по каждому из этих оснований.

1. Трасти не может быть кредитором для целей регулируемого российским правом договора залога.

В своем решении суд говорит о следующем: «Договоры залога регулируются правом Российской Федерации (п. 16 Договоров залога). Следовательно, каждое условие из этих договоров, в том числе понятие кредитора в обеспеченном залогом обязательстве (!!!), также должно регулироваться правом Российской Федерации. При этом суд отмечает, что правом подчинить иностранному праву отдельные части Договоров залога (ч. 4 ст. 1210 ГК РФ) стороны этих договоров не воспользовались. Истцом не доказано, что облигации переданы в доверительную собственность Истцу. Напротив, Истец прямо утверждает в письменных пояснениях от 19.01.2021, что Облигации ему в траст не передавались, что предметом траста являются не Облигации, а права требования к Эмитенту и по обеспечению. Доказательств того, что Истец имеет какие-либо права в отношении Облигаций, им не предоставлено, а следовательно, в силу ст. 142 и 143 ГК РФ не может быть признан кредитором из Облигаций. В силу п. 1 ст. 334 ГК РФ получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества вправе только кредитор по обеспеченному залогом обязательству, его требования об обращении взыскания на предмет залога удовлетворению не подлежат».

Итак, первый посыл, который дает суд со ссылкой на п. 1 ст. 334 ГК РФ: в российском договоре залога понятие «кредитор по обеспеченному залогом обязательству» должно регулироваться российским правом. Очень спорное утверждение, и вот почему. Да, действительно, для целей российского договора залога общее понятие «кредитор» — это термин российского права. И это понятие дается не в п. 1 ст. 334 ГК РФ (как утверждает суд), а в п. 1 ст. 307 ГК РФ (и об этом понятии мы поговорим чуть ниже).

Но мы должны принимать во внимание то, что договором залога, подчиненным российскому праву, могут обеспечиваться обязательства не только из сделок по российском праву, но и из сделок, которые стороны подчинили праву иностранному, ибо речь тут как раз идет не просто о том, кто является кредитором из договора залога, то есть стороной, в пользу которой обязанное лицо (должник) — залогодатель обязуется совершить определенные действия (а ответ на этот вопрос очень прост: кредитором в российском договоре залога является залогодержатель), а кто является кредитором по основному обязательству, которым залог обеспечивается (только это лицо может выступать залогодержателем (кредитором) в российском залоге).

И в этом деле рассматривается именно такой случай — залогом обеспечиваются требования из облигаций, выпущенных по английскому праву (облигации выпущены по английскому праву, и трастовое соглашение также подчинено английскому праву). Следовательно, в данном случае в силу прямого указания п. 2 ч. 1 ст. 1215 ГК РФ права и обязанности сторон в обеспеченном залогом обязательстве (трастовом соглашении) также должны определяться по английскому праву. То есть для поиска ответа на вопрос, кто же является кредитором в трастовом соглашении, мы должны обратиться к нормам английского права и положениям трастового соглашения. В противном случае, если вставать на позицию суда, то российским залогом может обеспечиваться только обязательство, регулируемое российским правом.

Следовательно, в данном деле суду нужно было бы проанализировать нормы английского права, являющегося применимым к обеспеченному обязательству, и выяснить, может ли являться в таком обязательстве кредитором доверительный собственник.

Но такого анализа, судя по тексту решения, суд не делал. Как не делал и анализа текста самого трастового соглашения, для того чтобы понять, а кто же является в нем кредитором. А если бы сделал, то увидел бы следующее. Упомянутый нами выше п. 1 ст. 307 ГК РФ определяет «кредитора» в обязательстве следующим образом: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности». Вот такое максимально общее и широкое определение. Давайте попробуем наложить на него положения трастового соглашения (оно есть в открытом доступе для всех подписчиков сервиса Cbonds.ru) и посмотрим, может ли для цели указанной выше нормы трасти являться «кредитором по обеспеченному обязательству» в отношении договоров залога.

Для этого нам нужно для начала понять, что же такое с точки зрения английского права «траст» и кем является в конструкции траста доверительный собственник (трасти). Само понятие траста возникло в английском праве в результате действия так называемого «права справедливости» (equity). По этой концепции имущество (включая имущественные права) может передаваться в траст, и при такой передаче происходит расщепление титула на это имущество на две составляющие — «юридический титул» (legal ownership) и «бенефициарный титул» (beneficiary ownership). И в этой конструкции доверительный собственник (трасти) как раз и является обладателем «юридического титула» в отношении переданного в траст имущества, который дает ему право осуществлять права собственника этого имущества, действуя при этом в интересах бенефициаров (обладателей «бенефициарного титула»). Возникла это конструкция несколько веков назад, но оказалась очень удобной и востребованной для рынка капитала, особенно для выпусков облигаций, где трасти получает юридический титул на права из облигаций и может таким образом действовать как «доверительный собственник» этих прав в интересах владельцев облигаций, а не как их агент. Помимо передачи трасти юридического титула, конструкция траста отличается от агентирования еще и тем, что до тех пор, пока юридический титул находится у трасти, только он, а не непосредственно владельцы облигаций, может осуществлять все права по облигациям (в том числе заключать любые связанные с облигациями договоры, включая договоры залога в обеспечение исполнения обязательств эмитента по облигациям, и обращать взыскание на такие залоги).

И именно для того, чтобы трасти мог действовать как кредитор в отношении эмитента облигаций, все трастовые соглашения, заключаемые в связи с выпусками облигаций по английскому праву, содержат обязательство эмитента производить любые выплаты по облигациям (то есть исполнять свои обязательства должника по облигациям) непосредственно в пользу трасти (covenant to pay). Аналогичное обязательство эмитента содержится и в ст. 2.2 трастового соглашения, которое почему-то не замечает суд. Равно как не замечает суд и ст. 5 трастового соглашения (Security Interest), где как раз и говорится о том, что трасти получает все права кредитора из обеспечения (в том числе из договоров залога) как доверительный собственник. А если бы он эти положения заметил (как и п. 5.12 трастового соглашения, который цитирует в решении суд: «Трасти будет обладать правами в соответствии со всеми обязательствами, приведенными в настоящем п. 5, в отношении любых ценных бумаг, созданных в соответствии с настоящим п. 5, на условиях доверительной собственности (траста) в пользу Держателей облигаций и в свою пользу в соответствии с их соответствующими долями участия по настоящему Трастовому соглашению ^[1], но почему-то при этом не дает никакой правовой оценки этому положению трастового соглашения) и изучил бы применимые к трастовому соглашению нормы английского права, то должен был бы сделать вывод о том, что трасти является в данном случае тем самым «кредитором по обеспеченному обязательству». Конечно, тут суду пришлось бы решать вопрос о том, признавать ли лицо, обладающее таким ограниченным (расщепленным) титулом в отношении прав по облигациям (включая права залогодержателя), полноценным кредитором по обеспеченному обязательству. И это была бы очень интересная теоретическая, да и практическая задача для суда, которая, кстати, была уже успешна решена в пользу английского траста судами некоторых стран континентального права (например, суды Франции и Польши уже решили положительно этот вопрос). Но, к сожалению, суд пошел по совершенно другому пути и предпочел не разбираться в вопросе, а просто отмахнуться от него по абсолютно надуманному основанию.

В завершение этой темы хотелось бы отметить еще один интересный момент. В решении есть следующая фраза: «Истцом не доказано, что Облигации были переданы в доверительную собственность Истцу». То есть суд на самом деле не считает, что доверительный собственник (трасти) не может в принципе быть кредитором по обеспечиваемому обязательству. И это на самом деле перечеркивает все, что суд сказал в своем решении на эту тему раньше. Ведь, по мнению суда, «кредитора по обеспечиваемому обязательству» надо определять в любом случае на основании норм российского права (даже если это обеспечиваемое обязательство регулируется иностранным правом). А тут суд как бы считает, что передачи прав из ценной бумаги в доверительную собственность недостаточно. Надо, видимо, было передать в траст сами облигации (хотя облигации и являются бездокументарными), и тогда все было бы в порядке. То есть как бы дело-то вовсе и не в трасте, а в том, что в траст не то передали? И тут хотелось бы увидеть в судебном акте анализ положений английского права относительно того, что же передается в траст при выпуске подобных облигаций: сами облигации или права из них. Но такого анализа мы не видим. Поэтому совершенно непонятно, на каком основании сделан такой вывод и почему вдруг в отношении выпущенных по английскому праву облигаций суд применяет (опять же непонятно, в каком контексте) ст. 142 и 143 ГК РФ.

2. Истечение срока на обращение взыскания на заложенные акции.

Этому основанию отказа в удовлетворении иска суд уделил особое внимание (возможно, потому, что оно было как-то более понятно судье, чем «туманная» история о трасте по праву «туманного Альбиона»). А суть истории тут такова. На странице 7 решения указано, что пункт 5.1 договоров залога содержит положение, предусматривающее, что «обеспечение будет оставаться в силе до полного погашения Обеспечиваемых обязательств». Фатальное положение для любого договора залога, где залог предоставляется третьим лицом, поскольку в силу абз. 2 п. 1 ст. 335 ГК РФ к такому залогу подлежит применение правила о поручительстве, предусматривающего годичный срок для обращения в суд с момента дефолта (п. 6 ст. 367 ГК РФ). Фатальное, если бы не одно но. Все было бы здорово для залогодателей, но все тот же абз. 2 п. 1 ст. 335 ГК РФ также говорит о том, что это правило действует, «если законом или соглашением между соответствующими лицами не предусмотрено иное». А тут как раз п. 20 трастового соглашения (который, кстати, подписан залогодержателем и всеми залогодателями) предусматривает, что «указанный пункт 6 ст. 367 ГК РФ к отношениям сторон [то есть как раз залогодержателя и залогодателей] не применяется». Вот ведь незадача.

Но, как в истории и с другими положениями трастового соглашения, о которых я писал выше, суд решил это положение трастового соглашения не замечать. И сделал он это в лучших традициях «натягивания совы на глобус». А именно — сказал о том, что отказываться от этого пункта надо было как раз в договорах залога, а в регулируемом английским правом трастовом соглашении таким договоренностям в отношении п. 6 ст. 367 ГК РФ не место. Вот что говорит об этом суд в своем судебном акте: «Суд, оценивая п. 20 Трастового соглашения, исходит из следующего. В договорах залога отсутствуют положения о неприменимости п. 6. ст. 367 ГК РФ к отношениям сторон из этих договоров. Указание в Трастовом договоре о том, что положения п. 6. ст. 367 ГК РФ не применяются к сторонам Трастового договора, само по себе не означает, что этим стороны имели ввиду исключить применение п. 6 ст. 367 ГК РФ к отношениям сторон из Договоров залога. Договоры залога заключены Истцом и Ответчиками, тогда как сторонами Трастового договора помимо этого является также должник по обеспеченному залогом обязательству. Трастовый договор подчиняется английскому праву, тогда как договоры залога регулируются российским правом, а споры из Трастового договора разрешаются в судах Англии, в отличие от Договоров залога, споры из которых подлежат рассмотрению Арбитражным судом города Москвы. Поскольку стороны договора залога решили, что их отношения регулируются исключительно российским правом, а споры подлежат рассмотрению Арбитражным судом города Москвы, то суд считает противоречащей воле сторон включение в договор одного условия, которое регулируется английским правом, а споры в связи с его нарушением подлежат рассмотрению в английском суде. Стороны договоров залога, действуя в своем интересе, едва ли такое могли допустить».

Читая эти строки, так и хочется воскликнуть: «Ай, какие неразумные стороны! Хорошо, что мудрый суд разобрался в том, что они хотели на самом деле, и все расставил на свои места!» Интересно, а это только воле залогодателей противоречило или залогодержателя тоже? И почему вообще суду понадобилось здесь выяснять действительную волю сторон? Если суд по какой-то причине вдруг взялся толковать положения трастового соглашения по правилам российского права (что само по себе уже является неверным в отношении договора, регулируемого английским правом), то согласно ст. 431 ГК РФ обращаться к установлению действительной общей воли сторон договора суд мог только в том случае, если истолковать положение договора исходя из буквального смысла содержащихся в нем слов и выражений невозможно. Что в указанной выше ст. 20 трастового соглашения помешало суду установить буквальный смысл содержащихся в ней слов и выражений? Статья проста как автомат Калашникова — применение п. 6 ст. 367 ГК РФ исключить! И Верховный суд РФ прямо указал на то, что «в случае толкования условий договора путем их сопоставления с другими условиями договора и смыслом договора в целом суду следует указать, на каком основании он пришел к выводу о неясности толкуемых условий исходя из буквального значения содержащихся в нем слов и выражений, а в случае толкования условий договора путем выяснения действительной воли сторон с учетом цели договора суду следует указать, в связи с чем он пришел к выводу о невозможности определить содержание договора с использованием других правил его толкования» ^[2]. А указания на это мы как раз в рассматриваемом судебном акте и не видим. То есть примененное судом правило толкования договора не соответствует ни нормам английского, ни нормам российского права. Так в соответствии с нормами какого же права толкует это положение договора суд? Может быть, китайского?

Я на самом деле так и не понял, что же такое страшное допустили стороны договоров залога, что включили положение о неприменении п. 6 ст. 367 ГК РФ в другой договор, сторонами которого они также являются. Ведь абз. 2 п. 1 ст. 335 ГК РФ говорит не о том, что это правило применяется, если договором залога не предусмотрено иное. Он говорит «если соглашением между соответствующими лицами не предусмотрено иное». А это соглашение может содержаться как в самом договоре залога, так и в любом ином договоре между теми же сторонами. Да более того, стороны могли заключить такое соглашение просто путем обмена письмами и даже после заключения договоров залога. И какая разница, по какому праву они такое соглашение заключили? Но, как я уже сказал выше, видимо, очень нужно было применить эту норму для того, чтобы признать договоры залога недействительными.

В заключение хочется сказать, что подобные судебные акты способны нанести гораздо больший ущерб российскому финансовому рынку, чем все пандемии вместе взятые. И хочется надеяться на то, что суды высших инстанций более внимательно отнесутся к этому делу и это решение будет пересмотрено. Так что будем следить дальше за развитием этой судебной драмы.

Карим Файзрахманов более 10 лет специализируется на юридическом сопровождении сложных коммерческих и корпоративных споров, а также на банкротствах. Адвокат в Московской областной коллегии адвокатов. Преподаватель кафедры гражданского права университета им. О. Е. Кутафина.